sábado, 27 de fevereiro de 2016

Roteiro de Estudo [2016.02.26 – sexta-feira] – DIREITO PENAL III – PERDÃO JUDICIAL (CRIMES CONTRA A VIDA) E MILÍCIAS

Faculdade Gamaliel – Curso de Bacharelado em Direito
Roteiro de Estudo – Direito Penal III
Docente: Pedro

1. PERDÃO JUDICIAL

A disciplina do perdão judicial no tipo de homicídio está no dispositivo abaixo:     

Art. 121 (...)
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

Trata-se de uma hipótese de extinção da punibilidade. Cabe lembrar que sobre a extinção da punibilidade, o CP traz em sua parte geral, a seguinte disciplina:

TÍTULO VIII
DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
        Extinção da punibilidade
        Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - pela morte do agente;
        II - pela anistia, graça ou indulto;
        III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
        IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
        V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
        VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
       IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Observe que a interpretação do artigo 107, IX, deve ser feito em sentido estrito, pois está expresso no Código, que ocorre o perdão judicial, “nos casos previstos em lei”. É importante salientar que não ocorre “perdão judicial” em caso de crime doloso.

Crítica ao dispositivo, apresentada pelo professor:

Quando o legislador colocou esse dispositivo no CP na década de 1970 era um período em que havia muitos acidentes de automóveis envolvendo famílias, pois os automóveis não tinha boa mecânica ou atenção à segurança, ocorria de casos de famílias que de uma acidente, por capotagem, etc, de falecerem a maioria (diga-se, famílias com muitos membros), e por vezes restar o pai, nesses casos, dada a realidade social, em 1977, o legislador penal colocou o parágrafo quinto do CP introduzindo o “perdão judicial”.,

Depois, o legislador em 1997, editou o Código de Trânsito Brasileiro, tratando o homicídio culposo na condução e veículo automotivo em legislação especial (i.e., CTB), com força do art. 302, verbis:

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
        Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Quando foi editado código, havia previsão de perdão judicial no art. 300. Porém, o Presidente de então, Fernando Henrique vetou o dispositivo do CTB, sob a justificativa que a hipótese do § 5º, CP, seria mais abrangente. Mas deu erro, porque o CP deixa claro que o perdão judicial, por simples hermenêutica, deixa claro que aplica-se o perdão judicial nos casos “previstos em lei”.

Gerado problema. Numa análise estrita, não se pode aplicar o perdão judicial no caso de homicídio culposo do CTB, tratando-se de algo absurdo (mas correto) que foi levado a cabo por conta do veto supramencionado.

A doutrina tem duas posições acerca do tema, diga-se que não é pacífica nenhuma das posições: (1) Não se aplica, perdão judicial, por conta do principio da legalidade, nos casos de homicídio culposo do CTB, há falha legislativa e ponto; (2) por questão de política criminal (política criminal = conveniência, na maioria das vezes) apesar do erro do legislador, causado pelo veto presidencial, aplica-se o perdão judicial, por analogia in bonam partem. Repita-se: esta segunda posição não é pacífica, mas é majoritariamente aplicada pelos juízes e tribunais.

Dicas do professor: (1) esta situação do CTB e do perdão judicial é algo importante para os estudantes de Direito se atentarem para o que irá se firmar no futuro, principalmente para aqueles acadêmicos que pretendem a carreira pública. (2) Fazer uma remissão no CP, § 5º, direcionando para o art. 302, CTB, evidentemente no material de estudo, nesse caso no Vade Mecum.

Crítica do professor: é necessária uma posição crítica sobre essa lacuna legislativa, e não se deve aceitar gambiarras no direito, aceitando uma interpretação analógica que fere o princípio da legalidade. à posicionamento do professor Pedro.

Retomando a análise do dispositivo, quando se lê “pode”, deve ser entendido com “deve” pois se trata de direito subjetivo do réu. Isto é pacífico, o juiz é obrigado a aplicar o perdão judicial.

Diz Rogério Greco:

"Suponhamos que um pai, que possua porte legal de arma, chegue em casa apressado e, negligentemente, retire a arma da cintura e a coloque sobre a mesa da sala, indo, logo em seguida, ao banheiro. Seu filho menor, ao avistar a arma, começa a brincar com ela. A arma dispara, atingindo-o mortalmente. O pai ainda se encontrava no banheiro quando escutou o estampido. Desesperado, lembrou-se de que havia deixado a arma ao alcance do seu filho, mas, ao sair do banheiro, já o encontrou morto. Pergunta-se: Será que esse pai, que, em razão de ter deixado de observar o seu dever objetivo de cuidado, culposamente causou a morte de seu próprio filho, necessita de mais alguma sanção? Acreditamos que não, devendo, pois, ser-lhe concedido o perdão judicial. Em casos como esse, indaga-se: O perdão judicial continua a ser uma faculdade do juiz ou é um direito subjetivo do agente?"

A resposta já foi dada. É direito subjetivo do agente.

Numa sentença, os comandos judiciais podem ser de cinco naturezas (temática que será aprofundada em Processo Penal): (a) condenatória; (b) absolutória; (c) declaratória; (d) mandamental; e, (e) executória.

No caso da sentença que aplica o perdão judicial, trata-se de uma sentença declaratória da extinção da punibilidade. O STJ editou a Súmula 18, quanto a esse entendimento (nem precisava disso, por se tratar de entendimento jurídico elementar) STJ.

Súmula 18/STJ - 26/10/2015. Perdão judicial. Sentença. Natureza jurídica. CP, arts. 107, IX e 120. «A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.»


Dica do professor: para quem quiser aprofundamento em direito processual, recomenda-se a leitura dos autores: Francesco Carnelutti e Oskar Von Bülow.

2. MILÍCIA PRIVADA

Aduz o CP, art. 121, § 6º,
    
Art. 121 (...)  
   § 6o  A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.       (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

Esse dispositivo veio para regrar uma situação social, notadamente, na situação do Rio de Janeiro.

Posicionamento do professor da turma: pode-se aplicar o dispositivo quando se analisa a prática de milícia na atuação de movimentos campesinos (ex.: MST) em nossa região.

Crítica do professor: antes § 6º, as penas aplicadas a esses grupos (de modo geral) ficavam com um computo maior de pena, pois os autores respondiam por associação criminosa, homicídio qualificado, e outras situações no CP, que juntando tudo, dava uma pena severa. Todavia, atualmente, inserido o dispositivo no CP, esses crimes são reprimidos com menos severidade, pois aplica-se o § 6º, sem aplicar o computo da “associação criminosa”, sob pena de incorrer em bis in idem. O legislador, na verdade, aliviou a situação dos criminosos.

Considerações finais sobre o homicídio:

Quando da nomenclatura, deve-se utilizar o termo homicídio qualificado-privilegiado, e não privilegiado-qualificado, por uma questão de sistemática do Código;

O homicídio qualificado é um crime hediondo (ver lei de crimes hediondos), porém quando se fala em homicídio qualificado-privilegiado não o é, por raciocínio do STJ. É um raciocínio óbvio. Diga-se, o homicídio qualificado é hediondo por que é um crime teratológico, a sociedade não vive bem com esse raciocínio. Todavia, quando a gente pratica o homicídio “privilegiado”, não há um maior juízo de reprovação social (por conta do relevante valor moral, etc.), dessa forma, o privilégio (art. 121, § 1º) exclui a hipótese de crime hediondo.


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Bons estudos!

Meditação:

“Bem-aventurado o homem que não anda segundo o conselho dos ímpios, nem se detém no caminho dos pecadores, nem se assenta na roda dos escarnecedores. Antes tem o seu prazer na lei do SENHOR, e na sua lei medita de dia e de noite. Pois será como a árvore plantada junto a ribeiros de águas, a qual dá o seu fruto no seu tempo; as suas folhas não cairão, e tudo quanto fizer prosperará. Não são assim os ímpios; mas são como a moinha que o vento espalha. Por isso os ímpios não subsistirão no juízo, nem os pecadores na congregação dos justos. Porque o SENHOR conhece o caminho dos justos; porém o caminho dos ímpios perecerá.” (Salmo 1º).

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