FICHAMENTO: Teoria da norma jurídica [Norberto Bobbio] - Capítulo 2. Justiça, validade e eficácia

Prezados leitores, segue fichamento do segundo capítulo do livro em epígrafe, para os interessados (eventuais erros de digitação, relevem: PRINCÍPIO DA CELERIDADE NA LEITURA, esse eu criei).

FICHAMENTO: BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Apresentação de Alaôr Café Alves.  – 4ª ed., revista – Bauru/SP: Edipro, 2008. Capítulo 2. Justiça, validade e eficácia (pp. 45/68).

Trata-se de fichamento de citação direta e indireta

o    “De fato, frente a qualquer norma jurídica podemos colocar um tríplice ordem de problemas: 1) se justa ou injusta; 2) se é válida ou inválida; 3) se é eficaz ou ineficaz. Trata-se dos três problemas distintos: da justiça, da validade e da eficácia de uma norma.”

o    “Enquanto para julgar a justiça de uma norma, é preciso compará-las a um valor ideal, para julgar a sua validade é preciso realizar investigações do tipo empírico-racional, que se realizam quando se trata de estabelecer a entidade e a dimensão de um evento. Em particular, para decidir se uma norma é válida (isto é, como regra jurídica pertencente a um determinado sistema), é necessário com frequência realizar três operações” (ou requisitos,):

1) averiguar se autoridade se autoridade de quem ela emanou tinha o poder legítimo para emanar normas jurídicas, isto é, normas vinculantes naquele determinado ordenamento jurídico (esta investigação conduz inevitavelmente a remontar até a nora fundamental, que é o fundamento de validade de todas as normas de um determinado sistema);

2) averiguar se não foi ab-rogada, já que uma norma pode ter sido válida, no sentido de que foi emanada de um poder autorizado porá isto, mas não que dizer que ainda o seja, o que acontece quando uma outra norma sucessiva no tempo a tenha expressamente ab-rogado ou tenha regulado a mesma matéria;

3) averiguar se não é incompatível com outra normas do sistema (o que também se chama ab-rogação implícita), particularmente com uma norma hierarquicamente superior (uma lei constitucional é superior a uma norma ordinária em um Constituição rígida) ou com uma norma posterior, visto que em todo ordenamento jurídico vigora o principio de que duas normas incompatíveis não podem ser ambas válidas (assim como em um sistema científico duas proposições contraditórias não podem ser verdadeiras).

o    “A investigação para averiguar a eficácia de ou ineficácia de uma norma é de caráter histórico-sociológico, se volta para o estudo do comportamento dos membros de m determinado grupo social e se diferencia, seja da investigação tipicamente filosófica em torno da justiça, seja tipicamente jurídica em torna da validade. Aqui também, para usar a terminologia douta, se bem que em sentido diverso do habitual, pode-se dizer que o problema da eficácia das regras jurídicas é o problema fenomenológico do direito.”

o    Apresenta seis proposições distintas para provar que os três critérios são independentes, veja-se:

1. Uma norma pode ser justa sem ser válida
2. Uma norma pode ser válida sem ser justa
3. Uma norma pode ser válida sem ser eficaz
4. Uma norma pode ser eficaz sem ser válida
5. Uma norma pode ser justa sem ser eficaz
6. Uma norma pode ser eficaz sem ser justa

o    “Pode-se inclusive sustentar que os três problemas fundamentais, de que tradicionalmente se ocupa e sempre se ocupou a filosofia do direito, coincidem com as três qualificações normativas da justiça, da validade e da eficácia.”

o    “O problema da justiça dá lugar a todas aquelas investigações que visam elucidar os valores supremos a que tende o direito, em outras palavras, os fins sociais, cujo instrumento mais adequado de realização são os ordenamentos jurídicos, com m seus conjuntos de leis, de instituições e de órgãos. Nasce daí a filosofia do direito como a teoria da justiça.”

o    “O problema da validade constitui o núcleo das investigações que pretendem determinar em que consiste o direito enquanto regra obrigatória e coativa, quais são as características peculiares do ordenamento jurídico que o distinguem dos outros ordenamentos normativos (como a moral), e, portanto, não os fins que devem ser realizados, mas os meios cogitados para realizar esses fins, ou o direito como instrumento de realização da justiça. Daí nasce a filosofia do direito com teoria geral do direito.”

o    “Esta tripartição de problemas é hoje geralmente reconhecida pelos filósofos do direito e, ademais, corresponde em parte à distinção das três funções da filosofia do direito (funções deontológicas, ontológicas e fenomenológica)”

o    Vejam-se conceitos (tirados do Dicionário on-line, Priberam, e artigo da internet):

DEONTOLOGIA: (grego déon, déontos, o que é necessário, o que é certo + -logia) substantivo feminino. 1. Estudo ou tratado dos deveres ou das regras de natureza ética. 2. Conjunto de deveres e regras de natureza ética de uma classe profissional (ex.: deontologia médica).

ONTOLOGIA: substantivo feminino. 1. Teoria metafísica do ser. 2. [Medicina] Doutrina (oposta à fisiológica) que abstrai as doenças dos fenômenos regulares da vida. 3. [Informática] Conjunto estruturado de termos e conceitos que representa um conhecimento sobre o mundo.

FENOMENOLOGIA: é o estudo da essência das coisas. A palavra possui duas raízes gregas: phainesthai, que significa aquilo que se mostra; e logos, que é estudo. O conceito e o termo foram criados pelo matemático, cientista, pesquisador e professor das faculdades de Göttingen e Freiburg im Breisgau Edmund Husserl (1859-1938). A primeira vez em que fenomenologia apareceu foi no artigo Ideias para uma Fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenológica, publicado em 1906. No texto, Husserl expõe a teoria básica acerca de seu novo modo de ver as coisas. Para o pensador, os fenômenos do mundo deveriam ser pensados pela óptica das percepções mentais de cada indivíduo, daí a importância de se estudar a essência das coisas. Um exemplo simplista de como funciona a fenomenologia de Husserl é dado por ele usando a figura geométrica retângulo. Um retângulo é um retângulo mesmo que as linhas paralelas sejam alteradas, não importando se são aumentadas ou diminuídas, desde que ainda se mantenham as proporções que façam-no ser um retângulo. Está aí a essência do retângulo na mente do indivíduo. Assim, a forma do retângulo sempre será preservada funcionando como um elemento imutável. Diferente da psicologia, que se põe a estudar os fatos psíquicos, a fenomenologia busca extrair a essência desses fatos. Alguns pensadores que se utilizaram da teoria fenomenológica são Scheler, Levinas, Marcuse, Heidegger, Sartre, Ricoeur, Merleau-Ponty e tantos outros.

o    O autor apresenta três teorias sobre os três problemas das normas, já explicados, que a seu ver são REDUCIONISTAS, são elas: 1. TEORIA DO DIREITO NATURAL; 2. POSITIVISMO JURÍDICO, e; 3. REALISMO JURÍDICO.

o    Resumo sobre esse reducionismo:

A teoria do direito natural sofre críticas --> a observação da natureza não fornece base suficiente para determinar o que é justo ou injusto --> a definição de justo e injusto não é universal --> argumenta-se: Quem vai dizer o que é justo e injusto, então? --> Poderia se responder de duas formas: 1. Compete àquele que tem o poder, ou 2. A todos os indivíduos --> ambas as respostas não são plausíveis por recorrer em elementos subjetivos, em contraposição com o que representa o jusnaturalismo, como uma visão de direito imutável, e irrevogável.

Kant, perfeitamente consciente desta distinção, chamou o direito natural de “provisório” para distingui-lo do direito positivo que chamou de “peremptório”, dando com isso a entender que somente o direito positivo era no sentido que está impregnado na palavra --> Kant estava nessa parte, influenciado pelo entendimento do estado de natureza e do estado social, i.e., das ideias contratualistas.

Já no direito positivista, o que vale é a norma em si, desprendida de aspectos sociais e filosóficos --> a justiça é a confirmação da validade, para outros, a validade é a confirmação da justiça, chamamos esta doutrina de positivismo jurídico --> assim, sendo tão extremada essa tese, foram poucos os que se julgam positivistas, que sustentaram no seu rigor como se demonstra anteriormente --> uma dos pensadores dessa corrente é Hans Kelsen que cunhou a doutrina do Direito Puro.

Coloca em relevo a eficácia da norma --> seus seguidores concebem o direito em sua concretude, considerando outras divagações, fantasmas vazios --> teoria representada por Savigny, no que se chama Escola histórica do direito --> o direito não se deduz por princípios racionais, mas é um fenômeno histórico e social que nasce espontaneamente com o povo --> cunha a expressão VOLKSGEIST, espírito do povo --> o direito consuetudinário é a base da formação jurídica.

Há um momento de "disputa" entre as correntes JUSNATURALISTA X FORMALISTAS --> países anglo-saxão são mais adeptos ás teorias do direito consuetudinário --> outros países que tem em seu ordenamento as grandes codificações são adeptos ao formalismo.

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