ASSUNTOS DESSE RESUMO:
1. REGIME DE BENS
2. BENS DE FAMÍLIA
3. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO
4. ALIMENTOS
5. PODER FAMILIAR
6. ALIENAÇÃO PARENTAL
7. UNIÃO ESTÁVEL
REGIME DE BENS – Art. 1.639 a 1.657, CC
- CONCEITO: trata-se do
conjunto de normas que disciplina a relação jurídico-patrimonial entre os
cônjuges e começa a vigorar a partir da data da celebração do casamento. É
o estatuto patrimonial do casamento. Ou seja, através do regime de bens serão
definidos quais os bens particulares e quais os bens do casal.
-
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS:
a) Liberdade de escolha (art.
1.639, caput do CC): em regra, os
nubentes poderão, de acordo com sua autonomia privada, escolher o regime de
bens que preferirem.
b) Variabilidade: a ordem
jurídica não admite um regime único, mas sim uma multiplicidade de tipos,
permitindo, assim, aos noivos, no ato da escolha, optar por quaisquer deles.
Atualmente possuímos os
seguintes regimes vigorando no Direito Brasileiro: a) comunhão parcial de bens;
b) comunhão universal de bens; c) separação (convencional ou obrigatória) de
bens e; d) participação final nos aquestos.
OBS: De acordo
com a doutrina (Enunciado 331 do CJF) admite-se que os nubentes conciliem
regras de regimes diversos, de maneira a adotar um estatuto patrimonial misto
(híbrido). Por exemplo, pode o casal estabelecer quanto aos bens móveis a
incidência do regime de separação de bens e quanto aos imóveis, o regime de
comunhão parcial.
c) Mutabilidade Justificada
(art. 1.639, §2º, CC): é a possibilidade da mudança do regime de bens no curso
do casamento. Até a entrada em vigor do CC/02 isso não era permitido. Com o
novo Código essa realidade mudou, admitindo-se o direito a essa alteração, a
qualquer tempo, desde que observados os requisitos da lei.
OBS: a
alteração não pode se dar pela via administrativa (em cartório), havendo a
necessidade de procedimento judicial, a partir de pedido motivado, desde que
não afronte direitos de terceiros.
OBS: um
exemplo de “motivo justo” para alteração de regime seria o desaparecimento de
uma causa suspensiva (art. 1.523, CC), que tenha obrigado o casal a celebrar o
casamento sob o regime de separação de bens RESP 821.807/PR.
- PACTO ANTENUPCIAL: trata-se
de um negócio jurídico solene, condicionado ao casamento, por meio do qual as
partes escolhem o regime de bens de preferência - Art. 1.653.
OBS: a) deve ser feito por escritura pública
b) a eficácia do pacto fica subordinada ao casamento. Se tal condição
não se verificar, o pacto não surte efeitos.
c) para gerar efeitos em face de terceiros (erga omnes), o pacto deverá ser registrado em livro próprio no
Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657, CC).
d) a eficácia do pacto
realizado por menor fica condicionada à aprovação de seu representante legal,
salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens (art. 1.654, CC).
- AUTORIZAÇÃO CONJUGAL: é a manifestação de
consentimento de um dos cônjuges ao outro, para a prática de determinados atos,
sob pena de invalidade. Quando se casa, alguns atos da vida civil serão
praticados apenas com o aval do outro cônjuge.
Todas as hipóteses legais se referem a situações em que o
patrimônio do casal é potencialmente afetado, motivo pelo qual se exige a
autorização.
- Hipóteses elencadas no art. 1.647, CC:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
Ex: se o marido pretende vender um
imóvel ou hipotecá-lo, precisará da anuência da esposa.
OBS: Não há necessidade de
autorização para aquisição de um bem imobiliário.
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; -
possui aspecto processual.
III - prestar fiança ou aval;
Ex: se a esposa pretende prestar uma
fiança, necessitará colher a aquiescência do seu marido, sob pena de
invalidade.
OBS: SUM 332, STJ: “A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges
implica a ineficácia total da garantia”.
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação.
A doação é um ato de despojamento de
patrimônio, portanto deve ser autorizada pelo casal conjuntamente.
OBS: O caput fala que a autorização é
dispensável no regime de separação absoluta. Essa separação seria a legal ou a
convencional? A CONVENCIONAL, pois é o único regime em que não existe a
possibilidade de comunicação entre os bens é o da separação convencionada
livremente pelo casal, através do pacto antenupcial, sendo qualificada como absoluta. No que diz respeito à separação
obrigatória, entende-se aplicável a Súmula
377 do STF, havendo assim possibilidade de comunicação entre bens
adquiridos durante o casamento, razão pela qual ela se desqualifica como
absoluta”.
Outra
exceção da desnecessidade de autorização conjugal está prevista no art. 1.656,
CC, segundo o qual, no pacto antenupcial, que adotar a participação final nos
aquestos, podem os cônjuges convencionar a livre disposição dos bens imóveis,
desde que particulares.
Afora
essas duas exceções, a autorização conjugal se fará necessária, ainda que se
pretenda alienar bens do próprio patrimônio pessoal de um dos nubentes. Ex:
ainda que João, casado com Maria em comunhão parcial pretenda vender ou doar um
bem exclusivamente seu, necessitará da anuência de sua esposa, uma vez que a
ressalva legal para a dispensa do consentimento tomou por conta o tipo de
regime adotado e não a origem do bem.
* Três indagações quanto a
autorização:
1- Qual a solução para o caso do cônjuge que nega injustamente a anuência?
Art. 1.648. Cabe ao juiz suprir a outorga quando um dos cônjuges a denegue sem
motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la (ex. doença).
2- Qual seria a consequência jurídica decorrente da prática de qualquer
dos atos do art. 1.647, sem a necessária autorização? Art.
1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge
pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade
conjugal. Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato,
desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado
(convalescimento).
- REGIME LEGAL SUPLETIVO: não havendo
convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens dos os
cônjuges, o regime da comunhão parcial (art. 1.640, CC).
A
grande maioria dos casais, no Brasil, acaba por optar pelo regime de comunhão
parcial de bens. Esse regime guarda mais congruência e equilíbrio com a
perspectiva patrimonial dos consortes, na medida em que estabelece uma
separação patrimonial entre os bens adquiridos no passado e uma fusão dos bens
futuros, adquiridos onerosamente por um ou ambos os cônjuges. Com isso, em caso
de extinção da sociedade conjugal, afigura-se menos complexo delinear a divisão
patrimonial.
- REGIME LEGAL OBRIGATÓRIO: há situações em
que a lei impõe o regime de separação de bens, chamada de legal ou obrigatória,
traduzindo-se numa restrição à autonomia privada (art. 1.641, CC).
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com
inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento: impõe-se o regime de separação
obrigatória para as pessoas que contraírem o matrimônio em violação das causas
suspensivas (art. 1.523, CC). Como já exposto, a infringência da causa
suspensiva não acarreta invalidade do matrimônio, mas sim a sua mera
irregularidade, com a imposição de sanção de cunho patrimonial que no caso, é a
separação legal de bens.
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos: teria o intuito de proteger o
idoso das investidas de quem pretende aplicar o “golpe do baú”. Na visão da
grande maioria da doutrina tal norma seria inconstitucional, pois protegeria
apenas uma pequena parcela de pessoas abastadas, apenando, em contrapartida, um
número maior de brasileiros. Viola o princípio da isonomia, por conta do
estabelecimento de uma velada forma de interdição parcial do idoso (Enunciado
125, CJF). Há um preconceito com os idosos (presunção absoluta de
incapacidade). Você pode ser Presidente da República, mas não pode escolher o
seu regime de bens.
III - de todos os que dependerem, para casar, de
suprimento judicial: quer-se, com isso, dada a situação de vulnerabilidade
dos noivos, e em virtude de não caber ao juiz fazer uma escolha dessa natureza
por eles, proteger-lhes o patrimônio pessoal.
OBS: Considerando
que o regime de separação de bens pode acarretar efeitos potencialmente
gravosos, mitigando o art. 1.641, CC e especialmente visando evitar o
enriquecimento ilícito por parte de um dos nubentes, o STF editou a Súmula 377, que afirma que, no regime
de separação legal, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento.
Quer-se evitar a
insensatez de se impedir a comunicabilidade dos bens adquiridos pelo esforço
comum, sob pena de se permitir o enriquecimento sem causa de uma das partes.
Ex: João e Joseane convolam núpcias
mediante suprimento judicial, com a imposição do regime de separação legal. No
curso do casamento, adquirem, pelo esforço comum, uma casa de praia e um barco.
Pelo entendimento da súmula, pouco importa se tais bens encontram-se
registrados em nome de um ou de outro consorte, pois, demonstrado o esforço
comum, esses bens serão objeto de meação, pois, se assim não fosse, estaria o
cônjuge em cujo nome tais bens foram registrados enriquecendo-se injustamente à
custa do outro. É exatamente isso que a súmula quer evitar.
OBS: a doutrina civilista moderna
entende que a contribuição do cônjuge para efeito da partilha do patrimônio
comum não é, necessariamente, o auxílio direto ou de ordem econômica, podendo,
também ser o apoio moral e espiritual dedicado ao longo do matrimônio. Por
isso, a dona de casa, demonstrada a sua contribuição indireta (psicológica ou
afetiva) também fará jus a partilha dos bens (RESP 736627/PR).
- COMUNHÃO PARCIAL DE BENS (art. 1.658 a art. 1.666, CC): é o mais difundido regime
patrimonial em nosso país. A esmagadora maioria dos casais, quando da
celebração do casamento, não cuida de estabelecer, por meio de pacto, regime de
bens. Isso talvez por conta da (quase sempre) constrangedora situação de, em
meio ao doce encantamento do noivado, terem de entabular conversa desagradável
a respeito de divisão patrimonial.
O fato é que,
geralmente, as pessoas não cuidam de fazer a opção de regime, mediante contrato
antenupcial, de maneira que incidirá o regime legal supletivo, que é a comunhão
parcial de bens.
* CONCEITO: neste regime de
bens há, em regra, a comunicabilidade dos bens adquiridos a título oneroso na
constância do matrimônio, por um ou ambos os cônjuges, preservando-se como
patrimônio pessoal de cada um, os bens adquiridos por causa anterior ou
recebidos a título gratuito a qualquer tempo.
É
como se houvesse uma “separação do passado” e uma “comunhão do futuro” em face
daquilo que o casal, por seu esforço comum, ajudou a adquirir, sendo, por esse
motivo, considerado o regime mais conveniente, justo e equilibrado (art. 1.658,
CC).
* BENS INCLUÍDOS NA COMUNHÃO:
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I- os bens adquiridos na constância do
casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges: É a
regra básica do regime de comunhão parcial de bens. Todo e qualquer bem,
efetivamente adquirido na constância do casamento, na modalidade onerosa, mesmo
que somente por um dos cônjuges, passará a fazer parte da comunhão.
Ex: Se João, casado em comunhão
parcial com Maria, adquire um imóvel, na vigência do matrimônio, pagando as
parcelas com seu salário, este bem fará parte da comunhão.
II- os bens adquiridos por fato eventual, com
ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior: São situações
inesperadas de ganho, como se dá nas premiações de loterias, concursos ou
apostas. Ex: valor percebido por conta de um bilhete premiado da mega-sena,
integrará futura meação;
III- os bens adquiridos por doação, herança ou
legado, em favor de ambos os cônjuges: dispensa comentários.
IV- as benfeitorias em bens particulares de
cada cônjuge: benfeitoria é a obra realizada pelo homem, na estrutura da
coisa principal, com o propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. O
inciso tem por objetivo evitar o enriquecimento ilícito de um dos cônjuges.
Ex: Maria, esposa de João, o auxilia
na realização de uma reforma no imóvel de sua exclusiva propriedade, razão pela
qual, terá direito a meação em relação ao valor acrescido no bem com a obra.
V- os frutos dos bens comuns, ou dos
particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou
pendentes ao tempo de cessar a comunhão: frutos são utilidades que a coisa
principal periodicamente produz, cuja percepção não diminui a sua substância
(Ex: maça, aluguel).
Art. 1.662, CC: no regime da comunhão
parcial, presumem-se adquiridos na
constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em
data anterior: há presunção relativa de que pertencem ao casal.
* BENS EXCLUÍDOS DA COMUNHÃO:
Como se pode perceber,
a comunicabilidade é característica desse regime, porém não é absoluta,
sofrendo o temperamento dos arts. 1.659 e 1.661, do CC.
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I- os bens que cada cônjuge possuir ao casar,
e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e
os sub-rogados em seu lugar: Exclui-se o patrimônio
que cada consorte possuía antes do matrimônio (ex. a casa de praia comprada
pela esposa, enquanto solteira), bem como os bens recebidos, a qualquer tempo,
por doação ou herança (adquiridos a título gratuito) e os bens sub-rogados
(substituídos) em seu lugar.
Ex (sucessão-sub-rogação): João,
casado, herda um automóvel, avaliado em 20 mil (patrimônio pessoal e
exclusivo). Após alguns meses, ele vende o carro e adquire outro, de mesmo
valor. Este bem, adquirido em substituição ao antigo não integrará a meação.
Entretanto, caso, o carro comprado seja no valor de 50 mil, a diferença (30
mil) fará parte da futura divisão, dada a presunção de esforço comum,
decorrente do próprio regime de comunhão parcial.
II- os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos
cônjuges em sub-rogação dos bens particulares: Ex: imóvel comprado por um
dos cônjuges, no curso do casamento, com saldo de uma poupança feita desde que
este tinha 18 anos, integrará seu exclusivo patrimônio.
III- as obrigações anteriores ao casamento:
As dívidas que cada cônjuge possuía, antes do matrimônio, qualquer que seja a
sua origem, não são comunicáveis, devendo ser assumidas individualmente pelo
cônjuge. É o patrimônio exclusivo deste que responderá pela sua solvabilidade.
Ex: dívida do cheque especial, contraída antes do matrimônio.
IV- as obrigações provenientes de atos ilícitos
(ex. alimentos indenizatórios devidos em decorrência de acidente de carro,
com falecimento da vítima), salvo
reversão em proveito do casal (ex. marido comete fraude tributária,
sonegando a receita, e com o valor sonegado compra uma casa de praia para a
família).
V- os bens de uso pessoal, os livros e
instrumentos de profissão: Essa incomunicabilidade nem sempre resultará
solução justa, como, por exemplo, naquela situação em que a esposa ajuda marido
a comprar todos os equipamentos odontológicos, indispensáveis para o exercício
da atividade profissional e, posteriormente, dissolvido o matrimônio, não terá direito
de meação. Há clara violação ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito.
Por
isso, o professor Pablo Stolze defende que tal dispositivo estabeleça a regra
geral, mas, dependendo do caso concreto, poderá sofrer mitigação. Assim,
demonstrado que tais bens foram adquiridos com o esforço comum do casal, a
relevância econômica de seu resultado justifica a inclusão na comunhão e,
consequentemente, na meação.
VI- os proventos do trabalho pessoal de cada
cônjuge: O legislador firma a regra segundo a qual o cônjuge tem direito ao
seu salário (em abstrato), mas o que ele compra com o seu salário é do casal.
OBS: a despeito de a regra ser a incomunicabilidade dos proventos
pessoais, existe entendimento no STJ, de matriz contra legem, no sentido de admitir, tanto na comunhão parcial como
na universal, a divisão de crédito trabalhista pleiteado judicialmente durante
a constância do casamento (RESP 421.801/RS, RESP 646.529/SP) e dos valores
sacados do FGTS (RESP 758.548/MG).
VII- as pensões, meios-soldos, montepios e
outras rendas semelhantes: Os benefícios previdenciários também serão
incomunicáveis.
Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição
tiver por título uma causa anterior ao casamento.
Ex: João, solteiro, com seu esforço
pessoal poupa dinheiro suficiente e quita todas as parcelas de seu apartamento.
Antes da lavratura da escritura definitiva, ele se casa, sendo logo depois
expedido o documento. Após algum tempo, ele se divorcia e a esposa pleiteia a
divisão do apartamento, sob o argumento de que a propriedade só foi adquirida
quando já estavam casados e o regime aplicado é o da comunhão parcial. Procede
o pedido? Não, com base no artigo 1.661, CC.
Claro
que se as parcelas forem adimplidas ao longo do casamento, o outro consorte,
dada a presunção de esforço comum, terá, sim, direito proporcional à metade do
valor adimplido na constância da sociedade conjugal.
* ADMINISTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO:
a administração compete a qualquer dos cônjuges (art. 1.663, CC) – incidência
do princípio da isonomia entre marido e mulher.
As dívidas contraídas
no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge
que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido
(§1º). Ainda, em caso de malversação dos bens, o juiz
poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges (§ 3o).
De acordo com o art.
1.664, CC, “os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo
marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de
administração e às decorrentes de imposição legal”.
A administração e a
disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge
proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial (art. 1.665, CC). As
dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus próprios
bens e em benefício destes, não obrigam os bens comuns (art. 1.666, CC).
- COMUNHÃO UNIVERSAL DE
BENS (art. 1.667 a 1.671, CC): era o regime legal até a entrada em vigor da Lei do
Divórcio (Lei 6.515/77). Muitos casais das gerações anteriores são casados por
esse regime, mas hoje em dia está em desuso.
Conceito: o princípio básico deste regime determina, salvo as exceções legais, a
fusão do patrimônio anterior dos cônjuges e a comunicabilidade dos bens
adquiridos no curso do casamento, incluindo-se as obrigações assumidas (art.
1.667, CC).
Tal regime
demanda um alto grau de altruísmo, uma vez que, caso um dos cônjuges possua
patrimônio anterior ao relacionamento cede, desde logo, ao outro, a metade
desses bens. Cria-se uma única massa patrimonial em que todo mundo é dono de
tudo; só existe o “nosso” após o casamento (comunhão plena dos bens).
OBS: a comunicabilidade dos bens não é absoluta, senão vejamos:
Art. 1.668, CC: São excluídos
da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os
sub-rogados em seu lugar: a regra é haver a comunicação na constância da comunhão universal. Ex:
caso minha esposa receba uma doação de seu pai, opera-se a comunicabilidade do
bem recebido, razão pela qual terei direito à meação numa futura partilha.
Ocorre que, quando esse patrimônio é transferido com cláusula de
incomunicabilidade, permanecerá sob a exclusiva titularidade do cônjuge
beneficiado.
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva: o fideicomisso consiste na
instituição de herdeiro ou legatário, com o encargo de transmitir os bens a
outra pessoa a certo tempo, por morte, ou sob condição preestabelecida – o bem
fica “emprestado”. Ex: deixo minha casa de praia para o primeiro filho de minha
sobrinha Ana, só que Ana é uma criança, então se um dia ela tiver um filho, ele
será o beneficiado. Enquanto isso, designo meu amigo João para cuidar da casa.
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo
se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum:
em regra as dívidas não se comunicam. Ressalva-se, porém, a hipótese de tal
compromisso tiver sido contraído em face das próprias despesas do casamento
(ex. dívida com o buffet) ou se reverterem em proveito do casal (ex. empréstimo
para compra de móveis para o apartamento do casal).
IV - as doações antenupciais feitas por um dos
cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade: preserva-se a
vontade dos cônjuges.
V - os bens referidos nos incisos V a VII
do art. 1.659:
Hipóteses: a) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; b)
os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge e; c) as pensões,
meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
OBS: O STJ tem
excepcionado tais exclusões legais, afirmando a comunicabilidade em
determinadas situações, tais como verbas pleiteadas judicialmente relativas a
benefício previdenciário (RESP 918.173/RS) e a indenização trabalhista (RESP
421.801/RS).
* ADMINISTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO (art.
1.670, CC): aplicam-se as mesmas regras da comunhão parcial de bens.
* EXTINÇÃO DA COMUNHÃO
(art. 1.671, CC): extinta a comunhão e efetuada a divisão
do ativo e do passivo cessará a comunicabilidade.
- SEPARAÇÃO
CONVENCIONAL DE BENS (art. 1.687 a 1.688, CC): com tal
regime, os cônjuges pretendem resguardar a exclusividade e a administração do
seu patrimônio pessoal, anterior ou posterior ao matrimônio. É o oposto da
comunhão universal de bens. Tem como premissa
a incomunicabilidade dos bens dos cônjuges, anteriores e posteriores ao
casamento (independência patrimonial). O que é meu é meu, o que é dela é dela
e, para que haja “nosso”, existe a necessidade que no instrumento de compra
haja referência de qual percentual será a participação de cada um.
* Administração das despesas do casal: cada cônjuge deverá arcar com
as obrigações que contraiu, ressalvadas as despesas que reverteram em proveito
do casal, as quais, em regra, devem ser assumidas por ambos os consortes (art.
1.688, CC). Nesse regime, não há a necessidade de autorização conjugal para,
por exemplo, alienar bens e prestar fiança.
OBS: A Súmula 377 do STF (no regime de separação legal, comunicam-se os adquiridos na constância do
casamento) não se aplica à separação convencional de bens, uma vez que a opção
da independência patrimonial, neste caso, derivou da livre estipulação de
vontade do casal, afastando, assim, a impositiva comunicabilidade.
- PARTICIPAÇÃO FINAL
NOS AQUESTOS (art. 1.672 a 1.686, CC): originário da Costa Rica, com referências da Alemanha e da
França, surgiu no CC/02 em substituição ao antigo regime dotal.
Possui estrutura complexa, com várias
particularidades, razão pela qual não é considerado adequado para a maioria da
população brasileira (baixa renda, pouca instrução e etc). Suas normas são de
difícil entendimento, motivo pelo qual geram insegurança e incerteza aos
nubentes.
* Conceito: este regime possui características tanto da
separação de bens quanto da comunhão parcial de bens. Por ele, durante o
casamento, cada cônjuge possui patrimônio próprio e administração exclusiva dos
seus bens, cabendo-lhes, no entanto, à época da dissolução da sociedade
conjugal, direito de meação sobre os bens onerosamente adquiridos pelo próprio
casal na constância do casamento
(art. 1.672, CC).
Basicamente,
durante o casamento há uma separação total de bens e, no caso de divórcio, algo
próximo da comunhão parcial. Cada cônjuge terá direito a uma participação
daqueles bens para os quais colaborou para a aquisição, devendo provar o
esforço para tanto (esforço econômico conjunto).
* Administração dos bens: a administração dos bens é
exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.
OBS: se no pacto antenupcial que adotou o regime de
participação final fora convencionada a livre disposição dos bens imóveis
(desde que particulares), a outorga é dispensada, a teor do art. 1.656, CC.
* A matemática do
regime: o juiz, ao conduzir a partilha, determinará os referenciais
jurídicos a serem seguidos, mas, certamente, o auxílio de um contador será de
grande valia, para que se possa chegar a um resultado justo de meação.
Tal
complexidade deriva do fato de concorrerem, no plano ideal, cinco massas
patrimoniais a serem consideradas: as massas correspondentes ao patrimônio que
cada cônjuge possuía ao casar (02), as massas amealhadas por cada um no curso
do matrimônio (02) e aquela porção de bens adquirida pelo próprio casal (01), a
título oneroso, e que será objeto da meação.
OBS: Não comporão os
aquestos e, consequentemente não integrarão o cálculo da partilha (art. 1.674):
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante
o casamento os bens móveis.
* A dissolução da
sociedade conjugal e o regime de participação final: na dissolução do
regime de bens, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a
convivência.
O termo
final a ser considerado para efeito de se aferir o patrimônio amealhado em
conjunto não é o da obtenção de sentença que haja dissolvido o vínculo
conjugal, mas, sim, a data em que a convivência entre os cônjuges findou.
Ocorrida a separação de fato, mesmo que ainda estejam oficialmente unidos, não
se levará em conta o conjunto de bens adquiridos após a ruptura fática para
efeito de meação.
BEM DE FAMÍLIA
O bem de família teve
como antecedente histórico o Homestead Exemption Act, que visava salvaguardar
os investimentos imóveis realizados no Estado do Texas (EUA) durante uma grave
crise instaurada naquele local, garantindo, ao proteger a pequena propriedade
rural e os instrumentos por meio da impenhorabilidade, o reaquecimento da
economia, facilitando a colonização do referido Estado.
O Bem de Família foi
introduzido no Brasil a partir do Código Civil de 1916, ainda de forma discreta
e deficiente. A nova ordem instaurada a partir da Carta Magna de 1988 ensejou
uma releitura desse instituto, que passou a ser observado sob dois importantes
enfoques: a) o princípio da dignidade da pessoa humana, núcleo-base da atual
ordem jurídica e; b) o direito à moradia, reconhecido pela Declaração Universal
dos Direitos Humanos e inserido expressamente no texto constitucional, como
direito fundamental, a partir da Emenda Constitucional nº 26/2000.
Hoje, ele encontra
tutela jurídica na Lei 8.009/90 e nos artigos 1711 a 1722 do Código Civil de
2002, que trazem dois regimes jurídicos harmônicos e simultâneos, porém
distintos entre si: o bem de família
involuntário ou legal e o bem de
família voluntário ou convencional.
Conceito: é o bem jurídico cuja titularidade se protege em benefício do
devedor – por si ou como integrante de um núcleo familiar –, visando a
preservação do mínimo patrimônio para uma vida digna.
O
princípio da dignidade da pessoa humana respalda ideologicamente a concepção da
reserva de um bem a salvo dos interesses legítimos dos credores de verem satisfeitas
suas pretensões. Inclusive, o STJ, com base em tal princípio, estendeu o
conceito de impenhorabilidade do bem de família ao imóvel pertencente a pessoas
solteiras, separadas e viúvas (Súmula 364, STJ). No entendimento de seus
Ministros o que a lei quer é proteger o indivíduo em si e não apenas a família.
*
MODALIDADES:
a) bem de família convencional ou voluntário (art. 1.711 a 1.722, CC):
sua instituição decorre de ato de
vontade da entidade familiar, ou, ainda, de terceiro, através de testamento ou
doação, mediante registro no Cartório de Imóveis, ficando a salvo de execução
por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos
relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.
PERGUNTA:
Quais os efeitos da instituição do bem de família voluntário? Ele produz dois
efeitos fundamentais: impenhorabilidade e inalienabilidade. Ambos os efeitos
tem caráter relativo, pois comportam as exceções dos arts. 1.715 e 1.717 do CC.
# Exceções à impenhorabilidade (art. 1.715, CC):
1) Dívidas anteriores à instituição;
2) Dívidas de impostos prediais;
3) Dívidas do condomínio.
OBS: depois de
instituído, não poderá ter outro destino ou ser alienado, senão com o expresso
consentimento dos interessados e seus representantes legais.
OBS: Existem duas características muito
importantes no que tange ao bem de família voluntário. A primeira diz respeito
ao limite máximo de 1/3 do patrimônio
líquido dos instituidores, que objetiva combater fraudes (ex: o cidadão
cheio de dívidas poderia vender tudo o que tem e comprar um grande apartamento
e instituí-lo como bem de família, blindando todo seu patrimônio). A segunda
diz respeito à possibilidade de se incluir na instituição do bem de família valores mobiliários (ex. o casal pode
instituir como bem de família uma aplicação financeira que é utilizada para
pagar mensalmente as dívidas do bem, tais como condomínio, IPTU e etc).
Administração: art. 1.720, CC.
Extinção: art. 1.722, CC.
b) bem de família involuntário ou legal (Lei nº 8.009/90): sua instituição independe da manifestação
da entidade familiar e traduz a impenhorabilidade do imóvel residencial,
isentando-o de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de qualquer
natureza, ressalvadas as hipóteses previstas em lei. Considerando que
deriva da própria lei, não há necessidade de se fazer nada; é automática.
OBS: Em regra,
a impenhorabilidade somente pode ser reconhecida se o imóvel for utilizado para
a moradia da família. Ocorre que o STJ vem entendendo que o imóvel residencial
locado, com o aluguel revertido para o sustento do devedor e de sua família é
considerado bem de família (bem de
família indireto). Em seu entendimento, fazendo-se uma interpretação
teleológica da Lei nº 8.009/90, o fato de o único imóvel residencial ser alugado
não o desnatura como bem de família, quando comprovado que a renda auferida
destina-se à subsistência da família (RESP 439.920/SP; RESP 714.515/SP, Súmula
486, STJ).
O STJ também tem
entendido que "o fato do terreno encontrar-se desocupado ou não edificado
são circunstâncias que sozinhas não obstam a qualificação do imóvel como bem de
família, devendo ser perquirida, caso a caso, a finalidade a este
atribuída" (REsp 1.417.629/SP) - bem
de família vazio.
OBS: Amplo
debate jurisprudencial gira em torno da extensão da norma protetiva aos bens
móveis. O norte para interpretação sobre a qualificação como bem de família não
deve se limitar apenas ao indispensável para a subsistência, mas, sim, ao
necessário para uma vida familiar digna.
E consonante com este
entendimento a jurisprudência vem se posicionando no sentido de proteger itens
como: televisores, aparelhos de ar condicionado, teclado musical, antenas
parabólicas e etc. Vejamos abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. LEI 8.009/90. BEM DE FAMÍLIA. HERMENÊUTICA.
FREEZER, MÁQUINA DE LAVAR E SECAR ROUPAS E MICROONDAS. IMPENHORABILIDADE.
TECLADO MUSICAL. ESCOPOS POLÍTICO E SOCIAL DO PROCESSO. HERMENÊUTICA.
PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I - Não obstante noticiem os autos não ser ele
utilizado como atividade profissional, mas apenas como instrumento de
aprendizagem de uma das filhas do executado, parece-me mais razoável que, em
uma sociedade marcadamente violenta como a atual, seja valorizada a conduta dos
que se dedicam aos instrumentos musicais, sobretudo quando sem o objetivo do
lucro, por tudo que a música representa, notadamente em um lar e na formação
dos filhos, a dispensar maiores considerações. Ademais, não seria um mero
teclado musical que iria contribuir para o equilíbrio das finanças de um banco.
O processo, como cediço, não tem escopo apenas jurídico, mas também político
(no seu sentido mais alto) e social. II - A Lei 8.009/90, ao dispor que são
impenhoráveis os equipamentos que guarnecem a residência, inclusive móveis, não
abarca tão-somente os indispensáveis à moradia, mas também aqueles que
usualmente a integram e que não se qualificam como objetos de luxo ou adorno.
III -Ao juiz, em sua função de intérprete e aplicador da lei, em atenção aos
fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, como
admiravelmente adverte o art. 5º, LICC, incumbe dar exegese construtiva e
valorativa, que se afeiçoe aos seus fins teleológicos, sabido que ela deve
refletir não só os valores que a inspiraram mas também as transformações
culturais e sócio-políticas da sociedade a que se destina.(REsp 218882 / SP -
Ministro Sálvio De Figueiredo Teixeira - J. 02/09/1999)
É de grande importância
a análise do caso concreto para se definir se determinado bem móvel pode ser
tutelado pelo instituto ou não. A título de exemplo, um piano pode ser
utilizado como instrumento de trabalho do devedor, profissional da música (item
protegido pela lei), como também pode ser apenas um objeto de decoração de uma
casa (item dispensável e que pode sofrer penhora).
OBS: O STJ
editou a Súmula nº 449, para admitir a viabilidade da penhora de vaga de
garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis, afastando assim a
sua natureza de bem de família.
OBS: Caso a
pessoa não tenha imóvel próprio, a impenhorabilidade recai sobre os bens móveis
quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário.
# Exceções à impenhorabilidade: nos termos do art. 3º da Lei nº
8.009/90, a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução
civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo
se movido:
1) pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à
construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos
constituídos em função do respectivo contrato;
2) pelo credor de pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o
bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou
conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida: se
quem deve alimentos é apenas um dos cônjuges ou conviventes, evidentemente que
apenas a sua meação existente sobre o domicílio conjugal poderá ser penhorada,
resguardada a meação daquele coproprietário ou meeiro, que não é devedor dos
alimentos – obrigação personalíssima.
OBS: aplica-se
tanto aos alimentos decorrentes do poder familiar (família) ou dos
indenizatórios (decorrentes de atos ilícitos – obrigações).
3) para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e
contribuições devidas em função do imóvel particular: ex. ITR, IPTU, Contribuições
de Melhoria, Taxas.
OBS: as
decisões jurisprudenciais mais recentes têm admitido a possibilidade de penhora
de imóvel por débito condominial, pelo fato de considerá-la obrigação propter rem (RE 439003/SP, STF).
4) para a execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia
real pelo casal ou pela entidade familiar;
5) por ter sido adquirido com produto de crime ou para a execução de
sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;
6) por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação:
se o fiador for demandado pelo locador, visando à cobrança dos aluguéis
atrasados, poderá o seu único imóvel residencial ser executado, para satisfação
do débito do inquilino. Em que pese parte da doutrina criticar tal exceção,
principalmente pelo fato de não haver a mesma regra para o devedor principal
(locatário), violando o princípio da isonomia, o STF (RE-AGR 477.953-SP) e o
STJ (Súmula nº 549 - é válida a penhora de bem de família pertencente a fiador
de contrato de locação) vêm reiteradamente confirmando a constitucionalidade
deste dispositivo, por entender que o fiador tem plena liberdade de querer ou
não assumir essa condição.
OBS: Também se
excluem da impenhorabilidade os veículos
de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.
OBS: a
doutrina entende que tais exceções também se aplicam ao bem de família
voluntário.
OBS: Se o
casal ou entidade familiar for possuidor de vários imóveis, a impenhorabilidade
recairá sobre o de menor valor.
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO (art. 226, §6º, CF; art. 1.571 a 1.582, CC).
- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS INSTITUTOS:
1ª FASE (indissolubilidade do casamento - ausência de divórcio): nessa fase, percebe-se forte
influência da igreja (“o que Deus uniu o homem não separa”). Inclusive, havia
disposição expressa na CF/67 de que o casamento seria indissolúvel. Nessa fase,
havia somente o desquite (como se fosse uma separação judicial), que gerava
apenas a dissolução da sociedade conjugal, com a manutenção do vínculo conjugal
e a impossibilidade jurídica de contrair formalmente novas núpcias, o que
somente gerava “famílias clandestinas”, destinatárias do preconceito e da
rejeição social.
2ª FASE (possibilidade jurídica do divórcio): tal diretriz começa a mudar com o
advento da Lei nº 6.515/77 e da EC 09/77, onde se passa a admitir a dissolução
do casamento, desde que houvesse separação judicial prévia por mais de 03
anos. O prazo tinha como finalidade permitir e instar os separados a uma
reconciliação, antes que dessem o passo definitivo do fim do vínculo conjugal
(prazo de reflexão).
A lei do divórcio
previu ainda a possibilidade do divórcio direto, nos casos de separação
de fato por mais de 05 anos.
3ª FASE (facilitação do divórcio): tem como marco a CF/88, que através do art. 226, §6º previa
a possibilidade do divórcio direto nos casos de separação de fato por
mais de 02 anos ou do divórcio-conversão, que se dava após separação
judicial por mais de 01 ano.
4ª FASE (divórcio como um direito potestativo): em 2010, o Poder Legislativo
aprovou a EC 66/10, modificando o art. 226, §6º da CF. Antes da referida
Emenda, o texto dizia que o casamento civil podia ser dissolvido pelo
divórcio, após prévia separação judicial por mais de 01 ano, ou comprovada
separação de fato por mais de 02 anos.
Após tal reforma constitucional, o texto passou a ser: o casamento
civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
Trata-se
de uma completa mudança de paradigma sobre o tema, em que o Estado busca se
afastar da intimidade do casal (princípio da intervenção mínima do Estado no
Direito de Família), reconhecendo a sua autonomia para extinguir, pela sua
livre vontade, o vínculo conjugal. Ou seja, detectado o fim do afeto que unia o
casal, não haveria qualquer sentido em se tentar forçar uma relação que não se
sustentaria mais, devendo-se permitir que os partícipes desse enlace possam se
libertar do vínculo falido, partindo para outros projetos pessoais de
felicidade e vida.
Quanto
à extinção ou não do instituto da separação no ordenamento jurídico, surgiram
duas correntes doutrinárias:
a) abolicionista,
que defende que a separação judicial deixou existir no ordenamento jurídico,
deixando de existir também o requisito temporal para o divórcio, que passou a
ser exclusivamente direto, e a necessidade de motivação para requerê-lo. O
professor Zeno Veloso, defende que os artigos do CC que regulavam a separação
foram revogados pela superveniência da norma constitucional – que é de estatura
máxima – e perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o
dispositivo constitucional superveniente.
Aspecto
relevante é que na época da Emenda, os juízes de 1º grau dos Tribunais
Estaduais, determinaram a intimação de todos os autores de ações de separação
para que adequassem seu pedido à nova realidade, qual seja: o divórcio como
único mecanismo para dissolução do casamento. Ou seja, na prática, desde 2010,
só vemos ações de divórcio sendo ajuizadas. Houve uma desburocratização do
doloroso processo de dissolução da relação amorosa falida.
b) não-abolicionista, que defende a manutenção do instituto da
separação em nosso ordenamento jurídico. Para essa parte da doutrina o que
houve foi uma desconstitucionalização do instituto. Um dos argumentos é o de
que a manutenção da separação permite que o casal possa optar por primeiro se separar
e, depois, chegando-se a conclusão de que não há chance de reconciliação,
promover o divórcio. Caso só se admitisse o divórcio, se houvesse reconciliação
do casal, haveria a necessidade de iniciar todo o procedimento de habilitação
ao casamento, com a realização da cerimônia, para, só então, voltarem a ser
casados.
O outro argumento é de
cunho religioso, pois algumas religiões não permitem o divórcio. Assim, aqueles
casais que optassem apenas por se separar, não estariam contrariando as
orientações da sua religião.
Ainda, destaca-se a não
revogação dos artigos referentes a tal instituto no Código Civil; o Enunciado
514 do CJF, que defende que “a Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o
instituto da separação judicial e extrajudicial”; a manutenção das disposições
sobre a separação extrajudicial na Resolução nº 35/07 do CNJ, mesmo após
requerimento feito pelo IBDFAM e; a existência de normas referentes à separação
no NCPC.
Pelo exposto,
considerando que não há posição sedimentada sobre o tema em nossa doutrina,
entendemos ser importante o estudo tanto da separação quanto do divórcio.
- SEPARAÇÃO:
* Conceito: a separação pretende, tão somente, a
dissolução da sociedade conjugal, pondo termo aos deveres de coabitação e
fidelidade recíproca, bem como o regime de bens, não afetando, todavia, o
vínculo conjugal, ou seja, não permite um novo casamento.
* Classificação:
a) Separação Extrajudicial
(art. 733, CPC): instituída pela Lei nº 11.441/07, que modificou o Código de
Processo Civil. É feita através de escritura pública e exige o consenso entre
os cônjuges e a inexistência de filhos menores ou incapazes.
b) Separação Judicial:
1- consensual (art. 1.574, CC): os
interessados formulam pedido conjunto, no bojo de um procedimento de jurisdição
voluntária, onde fixam os termos do acordo. Essa separação consensual só é
possível se os cônjuges estiverem casados há mais de um ano (prazo de
reflexão).
2- litigiosa: quando um dos cônjuges
ingressa com ação judicial contra o outro (jurisdição contenciosa).
2.1) por causa objetiva: a culpa não é discutida.
- separação falência (art.
1.572, §1º, CC): exige a separação de fato há mais de um ano e a
impossibilidade de sua reconstituição.
- separação remédio (art.
1.572, §§2º e 3º, CC): em razão de doença mental grave, manifestada após
o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde
que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de
cura improvável.
2.2) por causa subjetiva: a culpa é
discutida.
- separação-sanção (art. 1.572,
caput, CC): deve ser imputado ao outro qualquer ato que importe grave
violação dos deveres do casamento, que torne insuportável a vida em comum
(art. 1.573, CC). Ex: adultério; tentativa de homicídio; abandono de lar,
durante 01 ano; conduta desonrosa; sevícia (ofensa física).
- DIVÓRCIO:
* Conceito: é uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem
causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou ambos
os cônjuges, apta a permitir, por consequência, a constituição de novos
vínculos conjugais.
* Classificação:
a) Divórcio Extrajudicial (art. 733, CPC): instituído pela Lei nº 11.441/07, que modificou o Código de Processo Civil. É feito através de escritura pública e exige o consenso entre os cônjuges e a inexistência de filhos menores ou incapazes.
b) Divórcio Judicial: é aquele que se dá
através de pedido de um ou ambos os cônjuges e que, após a EC 66/10, não exige
a configuração do preenchimento de lapso temporal. Nos dias atuais o único
fundamento para a decretação do divórcio ou separação é a falência da relação,
afigurando-se inteiramente desnecessária a análise da culpa.
OBS:
A diferença entre o divórcio consensual para o litigioso é que nesse os
cônjuges não se acertam quanto a guarda dos filhos, alimentos, uso do nome e
divisão do patrimônio familiar.
* Uso
do nome (art. 1.571, §2º, CC): dissolvido o casamento pelo divórcio, o
cônjuge poderá manter o nome de casado.
* Partilha
de Bens (art. 1.581, CC): o juiz deve efetivar a partilha de acordo com o
regime de bens escolhido pelo casal. Pode ser feita até mesmo em momento
posterior ao divórcio.
ALIMENTOS -
arts. 1.694 a 1.710, CC; Lei nº 5.478/68.
- CONCEITO:
é o conjunto de prestações necessárias
para a vida digna do indivíduo, que não tem condições de prover sozinho o seu
próprio sustento. A concepção jurídica é mais ampla do que o simples sentido de
fornecimento de comida, incluindo também saúde, moradia, educação, lazer, etc.
É tudo aquilo que a pessoa precisa para viver dignamente, podendo-se tomar como
base os direitos sociais previstos no art. 6º da CF/88.
- CRITÉRIO
DE FIXAÇÃO: o legislador optou por não estipular um valor fixo na lei, para
que, assim, o juiz tivesse condições de analisar tal questão caso a caso. Há
uma tendência em se falar em 30% dos vencimentos do alimentante, sendo ele
empregado formal, ou de 30% do salário mínimo, quando o alimentante não possui
vínculo empregatício (regra do 1/3), mas não existe qualquer determinação legal
de percentagem, nem de valor mínimo ou máximo para fixação de alimentos.
OBS: quando o devedor é assalariado é possível se
estabelecer o desconto em folha de pagamento. Assim, a própria fonte pagadora
pode providenciar o depósito dos valores devidos na conta bancária indicada
pelo representante legal do menor (art. 16 da Lei 5.478/68 e art. 529, CPC).
OBS: em que pese a CF/88 vedar a vinculação do
salário mínimo a qualquer fim (art. 7º, IV), o STF já tem entendimento no
sentido de que não se revela inconstitucional a indexação das prestações
alimentícias pelo salário mínimo (RE 170.203; RE 274.897).
O Código Civil fala no binômio
necessidade-possibilidade para se chegar a um valor considerado como justo.
Deve-se analisar a capacidade econômica do alimentante e a necessidade do
alimentando. A doutrina mais moderna fala em trinômio
necessidade-possibilidade-proporcionalidade (ou razoabilidade), alegando que
não basta a necessidade do credor ou a capacidade econômica do devedor, mas,
sim a conjunção dessas medidas de maneira adequada. Ex: filhos de mães
diferentes, tendo um deles uma deficiência.
OBS: Segundo o Enunciado
573, CJF, “na apuração da possibilidade do alimentante, observar-se-ão os
sinais exteriores de riqueza”. Isso porque em alguns casos, o alimentante
esconde a sua real situação financeira, que pode ser comprovada, por exemplo,
por suas publicações no facebook.
- LEGITIMAÇÃO:
a obrigação alimentar, em Direito de Família, é decorrente do parentesco
ou da formação de uma família (ex. matrimônio, união estável).
Quanto
ao primeiro, o Código Civil fala em reciprocidade entre os parentes. E quem é
obrigado a pagar essa espécie de alimentos? Os ascendentes, os descendentes e
os irmãos. Todo aquele que, potencialmente, tem obrigação de prestá-los, da
mesma forma pode vir a juízo exigi-los para si, se incidir em situação de
necessidade. Quem hoje é credor, amanhã pode ser devedor.
Na
linha reta, o CC determina uma ordem. Não se pode escolher qualquer parente. Há
uma regra que deve ser seguida, onde os mais próximos excluem os mais remotos.
Quem é o ascendente mais próximo? Os pais! Caso estes não tenham condições, aí
sim você se aciona os avós.
Se não tiver ninguém na linha ascendente,
você passa para a linha descendente. Haverá a mesma regra, os mais próximos
excluem os mais remotos. O mais próximo será o filho. Se não tiver condições,
passa para o neto. Se não tiver nem ascendente, nem descendente, você pode
pedir para o irmão.
OBS: registre-se que a norma legal não autoriza a extensão
da responsabilidade pela obrigação alimentar a outros colaterais, como tios,
sobrinhos e primos e, segundo entendimento do STJ, por ser regra impositiva de
um dever, não pode ser interpretada extensivamente. Maria Berenice Dias e
alguns julgados tem admitido essa possibilidade, em casos excepcionais, sob a
alegação de que seria ilógico que esses parentes pudessem participar da
sucessão do alimentando, mas não pudessem ser obrigados de prestar alimentos
(quem tem o bônus, deve ter o ônus).
Uma
das inovações da nova codificação é a possibilidade de extensão da obrigação
alimentar a parentes de grau imediato, sem exoneração do devedor originário,
tudo para que se possa garantir a satisfação da necessidade do alimentando. Ou
seja, se um dos devedores não tem condição de adimplir integralmente a
obrigação devida, outro sujeito na sequência legal poderá ser chamado a
complementar a verba.
De acordo com o Enunciado 342 do CJF, "observadas as suas condições pessoais e
sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em
caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não solidário, quando os pais
destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades
básicas dos alimentandos serão aferidas segundo o nível econômico-financeiro
dos seus genitores”.
Para o STJ, se a ação não for proposta
contra todos os avós, os outros podem ser convocados à lide. Seria uma espécie
de litisconsorte necessário (STJ, RESP 958.513/SP).
Já
a outra forma de alimentos é aquela decorrente de casamento ou união estável.
Quando há o rompimento, poderá o homem ou a mulher solicitar alimentos. Esse
tipo de alimento é conceituado como civil, onde se procura manter o padrão de
vida anterior.
A doutrina e jurisprudência moderna têm
entendido que prestação de alimentos nesse caso, considerando os direitos
conquistados pelas mulheres ao longo dos tempos e, principalmente, a sua
inserção no mercado de trabalho, deve se dar de forma excepcional, cabendo ao
Requerente provar a dependência em relação ao outro cônjuge. Caso haja tal
comprovação são estabelecidos pelo magistrado alimentos de forma transitória,
que serão devidos apenas pelo tempo determinado em sentença.
-
CARACTERÍSTICAS:
a) irrepetibilidade:
para o STJ, há impossibilidade jurídica de restituição dos alimentos, caso
sejam considerados indevidos, a
posteriori, mesmo quando estes forem arbitrados em sede liminar, ou seja,
se ficar provado, por exemplo, no fim da instrução de uma ação de investigação
de paternidade que o réu não era pai
do autor, este não terá que devolver os alimentos provisionais eventualmente
arbitrados pelo juízo e pagos por aquele. Não se pode nem mesmo cobrar do pai
verdadeiro (RESP 412684/SP, STJ).
Alguns
julgados têm excepcionado esse entendimento, quando fica comprovada a má-fé
(ex. quando o filho que tem condições de se sustentar protela o processo para a
decisão em ação exoneratória de alimentos demorar a ser proferida).
b) imprescritibilidade:
se limita ao direito de receber alimentos em si, e não às parcelas vencidas e
inadimplidas, que prescrevem em 02 anos (art. 206, §2º, CC).
c) irrenunciabilidade:
não se confunde com a falta de exercício de direito. Os alimentos devidos em
razão de parentesco são absolutamente irrenunciáveis. Registre-se que há,
porém, posicionamento jurisprudencial que admite a validade da renúncia no caso
de cônjuges, em acordo judicial (RESP 701902/SP).
d) vedação
a cessão: os alimentos são pessoais, não podendo ser cedidos.
e) vedação
à compensação: mesmo que o alimentando seja devedor do alimentante em
dívida de outra natureza, a garantia do mínimo existencial impõe o
reconhecimento da impossibilidade de compensação.
f) impenhorabilidade:
os alimentos são impenhoráveis, porque sua finalidade é garantir a subsistência
do alimentando, razão pela qual é inadmissível que os credores privem o
necessitado do valor que assegura sua própria sobrevivência.
-
CLASSIFICAÇÃO:
a)
provisórios: são aqueles fixados
liminarmente, na ação de alimentos, segundo o rito especial da Lei 5.478/68. Há
a necessidade da existência de prova pré-constituída (ex. certidão de
nascimento; certidão de casamento; instrumento público comprobatório da união
estável);
b)
provisionais: são aqueles fixados
por meio de tutela de urgência ou em liminar, em ações em que não há prova
pré-constituída, como no caso da ação de investigação de paternidade ou da ação
de reconhecimento e dissolução da união estável (art. 1.706, CC);
c)
transitórios: segundo jurisprudência
do STJ, os alimentos devidos entre ex-cônjuges devem ter caráter excepcional, transitório
e devem ser fixados por prazo determinado, exceto quando um dos cônjuges não
possua mais condições de reinserção no mercado do trabalho ou de readquirir sua
autonomia financeira. (STJ, RESP 1.388.955/RS; RESP 1.370.778/MG e RESP
1.025.769/MG);
d)
definitivos: são aqueles fixados por
acordo de vontades ou por sentença transitada em julgado.
- NÃO
CUMPRIMENTO DA DECISÃO QUE FIXOU ALIMENTOS PELO DEVEDOR (art. 528 e ss., CPC):
O
descumprimento voluntário e inescusável da obrigação legal de pagamento de
alimentos pode levar até mesmo à prisão civil do devedor. Trata-se da única
forma de prisão civil admitida em nosso sistema e de grande utilidade prática e
social.
Como funciona atualmente o procedimento
de “cobrança” desses valores em atraso? Caso não haja o cumprimento voluntário,
o juiz, a requerimento do Autor, mandará intimar o Réu para pagar o débito no
prazo de 03 (três) dias, provar que já o fez ou justificar a impossibilidade de
fazê-lo.
Podemos citar como exemplo de
impossibilidade absoluta a ocorrência de grave acidente, que impossibilite o
devedor de trabalhar. E isso deve ser por certo tempo, até porque se for muito
grave, incapacitando o alimentante para o trabalho, pode até conseguir algum
tipo de benefício Previdenciário. Se tiver auferindo renda de alguma forma, tem
que pagar alimentos. O desemprego, por si só, não é motivo justificado.
Caso o Requerido não tome as devidas
providências, o juiz mandará protestar a decisão, além de registrar nos
cadastros de proteção ao crédito (SPC, SERASA) – STJ, RESP 1.469.102/SP e RESP
1.533.206/MG – e poderá, a requerimento do credor, seguir três caminhos:
a) decretar a prisão do devedor: “o débito
alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao
ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo” (art.
528, §7º, CPC).
OBS:
Note que, ao contrário da Súmula 309 do STJ, que aduz que “o débito alimentar
que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três
prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo”, o NCPC
fala que esse débito pode ser de “até” 03 prestações o que tem levado a
doutrina a adotar o entendimento da possibilidade do pedido de prisão a partir
do primeiro mês de atraso.
Ressalte-se que já havia alguns
entendimentos jurisprudenciais nesse sentido, tendo em vista a natureza
alimentar da verba (STJ, HC 312551/SP).
OBS:
E se eu não tiver dinheiro, eu posso continuar preso até o final do prazo e
ficar livre da dívida? Não! A dívida persiste. A prisão é apenas um meio
coercitivo de conseguir que o devedor pague a pensão atrasada.
OBS:
E se eu pagar a dívida apenas parcialmente, eu serei solto? Também não! (STJ, HC Nº 350.101/MS). Num juízo de
ponderação, entendo que se o valor
faltante for ínfimo, pode ser revogada a prisão.
OBS:
Havia uma divergência na doutrina sobre o prazo máximo para prisão, pois o
CPC/73 falava que esta podia ser de um a três meses e a Lei de Alimentos falava
que pode ser de, no máximo, 60 dias. Prevalecia o entendimento que devia se dar
em 60 dias, em decorrência da especialidade da lei de alimentos. Aquele prazo
de até 3 meses foi mantido pelo art. 528, §7º, do NCPC, sendo complementado
pela regra do art. 531 que afirma que as disposições do NCPC no que se refere a
cumprimento de sentença de alimentos se aplicam aos alimentos provisórios e
definitivos, parecendo razoável agora entendermos que o prazo do NCPC deve
prevalecer ante aquele menor previsto na Lei de Alimentos.
OBS:
O NCPC fala que o cumprimento da pena será no regime fechado.
b) penhorar tantos bens quantos bastem para o
pagamento da dívida, seguindo a ordem de preferência do artigo 835, CPC. Na
prática, geralmente, se pede o bloquei de valores depositados em dinheiro (via
BACENJUD), depois veículos (via RENAJUD) e, por fim, imóveis (via Cartório de
Registro de Imóveis).
c) desconto em folha de pagamento, até o
valor de 50% dos rendimentos do devedor.
OBS:
O art. 532 do NCPC afirma que “verificada a conduta procrastinatória do
executado, o juiz deverá, se for o caso, dar ciência ao Ministério Público dos
indícios da prática do crime de abandono material” (art. 244, CPB).
OBS:
É possível se executar os valores fixados em título extrajudicial (ex. acordo
realizado na Defensoria Pública), nos termos do art. 911 e ss., CPC.
- ALIMENTOS
GRAVÍDICOS (ou, como a doutrina prefere: alimentos do nascituro): trata-se de instituto inserido pela Lei
nº 11.804/08, consistente no direito de alimentos da mulher gestante, que
compreendem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do
período da gravidez e que sejam dela decorrentes, desde a concepção até o
parto.
Segundo o art. 6º da Lei, convencido
da existência de indícios da paternidade,
o juiz fixará os alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da
criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte
ré.
Após o nascimento com vida, os
alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor
até que uma das partes solicite a sua revisão.
-
REVISÃO E EXONERAÇÃO DOS ALIMENTOS.
O que autoriza a revisão da obrigação alimentar é
a modificação da situação econômica de quem presta os alimentos ou de quem os
recebe. A sentença de alimentos não faz coisa julgada material, ou seja, poderá
ser discutido novamente os valores arbitrados anteriormente, quantas vezes se
fizer necessário.
Quanto aos filhos, a obrigação persiste até a
conclusão dos estudos, não havendo cancelamento automático do dever alimentar
com o alcance da maioridade civil, nos termos do que disciplina a Súmula 358 do STJ ("o cancelamento
de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão
judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos") – Vide
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 791322/SP e AgRg no AREsp 13460/RJ.
-
QUESTÕES IMPORTANTES:
a)
REPETITIVOS: TESE 192: consolidação
da jurisprudência do STJ no sentido da incidência da pensão alimentícia sobre o
décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias.
TESE 717: o Ministério Público tem legitimidade
ativa para ajuizar ação de alimentos em proveito de criança ou adolescente.
b)
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA INVERSA: é cabível a desconsideração da personalidade jurídica
invertida para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para
ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros (Enunciado nº 283,
CJF).
O
fundamento da prestação alimentícia é a solidariedade social e familiar.
PODER
FAMILIAR E SEUS DESDOBRAMENTOS
- PODER
FAMILIAR (art. 1.630 a 1.634, CC):
Conceito: é o conjunto de direitos e obrigações
reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que
exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes.
Essa forma de
autoridade familiar somente será exercida pelos pais enquanto os filhos ainda
forem menores e não atingirem a plena capacidade civil.
À
luz do princípio da isonomia entre marido e mulher, não há qualquer
superioridade ou prevalência do homem, em detrimento da mulher. Até por isso se
abandonou a expressão patrio poder.
Em caso de
divergência entre os genitores, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz
para solução do desacordo.
O
art. 1.634, CC, lista os poderes conferidos aos pais sobre os filhos, quais
sejam:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda
unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou
negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua
residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o
outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16
(dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos
atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição.
OBS: Com relação ao último inciso importante
mencionar que a interpretação em conformidade com a Constituição apenas
autoriza aplicá-la em situações de colaboração nos serviços domésticos, sem
fins econômicos, e desde que não prejudique a formação e educação dos filhos.
Usufruto
e administração dos bens (art. 1.689 e 1.693, CC): incumbe aos
pais, enquanto no exercício do poder familiar, o usufruto e administração dos
bens dos filhos, não podendo alienar, ou gravar de ônus
real os imóveis destes, nem contrair obrigações
que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou
evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.
Art. 1.693. Excluem-se do
usufruto e da administração dos pais:
I - os bens adquiridos
pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento;
II - os valores auferidos
pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os
bens com tais recursos adquiridos;
III - os bens deixados ou
doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados,
pelos pais;
IV - os bens que aos
filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão.
Extinção, suspensão e destituição do poder familiar (art. 1.635 a
1.638, CC):
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou
do filho;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
Art. 1.637. Se o pai, ou a
mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou
arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o
Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do
menor e seus haveres, até suspendendo
o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do
poder familiar ao pai ou à mãe condenados
por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
OBS: a lei a alienação parental prevê a suspensão do
poder familiar como sanção para o genitor alienador.
OBS: É temporária,
perdurando somente enquanto se mostre necessária. É facultativa e pode abranger somente parte dos filhos. Deve-se se dar por decisão judicial,
obedecendo-se o princípio do devido processo legal.
Pode ainda, em virtude de
comportamentos (culposos ou dolosos) graves, o juiz, por decisão fundamentada,
no bojo de procedimento em que se garanta o contraditório, determine a destituição (perda) do poder familiar,
nos termos do art. 1.635, V, CC:
Art. 1.638. Perderá (destituição) por ato judicial
o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar
imoderadamente o filho – Ex. maus tratos;
II - deixar o filho em
abandono – Ex. abandono material ou intelectual;
III - praticar atos
contrários à moral e aos bons costumes – Ex. abuso sexual, tráfico de drogas;
IV - incidir,
reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente – várias suspensões.
OBS: trata-se de verdadeira sanção civil grave e de consequências
profundas. É permanente, mas não se pode dizer ser definitiva, pois
os pais podem recuperar o poder familiar em procedimento judicial, desde que
comprovada a cessação das causas responsáveis pela destituição. É obrigatória e abrange toda a prole.
DIFERENÇA
SUSPENSÃO X DESTITUIÇÃO
Temporária Permanente,
mas não definitiva
Facultativa
Obrigatória
Pode abranger
parte da prole Abrange
toda prole
- GUARDA
DOS FILHOS (art. 1.583 a 1.590, CC): Inicialmente, frise-se que a guarda de
que vamos tratar nesta aula não é a medida de colocação em família substituta
prevista no ECA, mas, sim, o instituto derivado da própria autoridade parental
exercida pelos pais, previsto no CC.
Conceito: é aquela decorrente da própria autoridade
parental exercida pelos pais. Para
efeito de fixação da guarda dos filhos, há de se levar em conta o interesse
existencial da prole.
Com a EC 66/10 a
culpa deixou de ser referência, também, no âmbito da fixação da guarda dos
filhos. Sentido nenhum há em determinar a guarda em favor de um suposto
"inocente" no fim do enlace conjugal.
ESPÉCIES
DE GUARDA: existem
quatro espécies de guarda, duas delas estão previstas no Código Civil e duas
outras são criações da doutrina que, apesar de não serem fixadas judicialmente,
algumas vezes são verificadas na prática.
a) UNILATERAL
(EXCLUSIVA): ocorre quando o pai ou a mãe fica com a guarda e a outra
pessoa possuirá apenas o direito de visitas (art. 1.583, § 1º).
Ex: João e Maria se divorciaram, ficando
combinado que Maria ficará com a guarda da filha e o pai terá direito de
visitas aos finais de semana.
b) COMPARTILHADA
(CONJUNTA): ocorre quando o pai e a mãe são responsáveis pela guarda do filho,
devendo as decisões a respeito de sua criação serem tomadas em conjunto,
baseadas no diálogo e consenso.
É considerada a
melhor espécie de guarda porque o filho tem a possibilidade de conviver com ambos
e os pais, por sua vez, sentem-se igualmente responsáveis. Vale ressaltar que
nessa espécie, apesar de tanto o pai como a mãe possuírem a guarda, o filho
mora apenas com um dos dois.
Ex: João e Maria se divorciaram, ficando
combinado que a filha do casal ficará morando com a mãe; apesar disso, a
criança irá conviver constantemente com ambos e as decisões sobre ela serão
tomadas em conjunto pelos pais.
c) ALTERNADA:
ocorre quando o pai e a mãe se revezam em períodos exclusivos de guarda. Em
outras palavras, é aquela na qual durante alguns dias a mãe terá a guarda
exclusiva e, em outros períodos, o pai terá a guarda exclusiva.
Ex: João e Maria se divorciaram, ficando
combinado que durante uma semana a filha do casal ficará morando com a mãe (e o
pai não pode interferir durante esse tempo) e, na semana seguinte, a filha
ficará vivendo com o pai (que terá a guarda exclusiva nesse período).
Essa forma de
guarda não é recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à
criança. Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre
deve arrumar a sua mochila para ir à outra casa. É altamente inconveniente,
pois a criança perde seu referencial, recebendo tratamentos diferentes quando
na casa paterna e na materna.
d) ANINHAMENTO
(NIDAÇÃO): ocorre quando a criança permanece na mesma casa onde morava e os
pais, de forma alternada, se revezam na sua companhia. É o contrário da guarda
alternada, já que são os pais que, durante determinados períodos, se mudam.
Ex: João e Maria se divorciaram, ficando
combinado que a filha do casal ficará morando no mesmo apartamento onde residia
e no qual já possui seus amigos na vizinhança. Durante uma semana, a mãe ficará
morando no apartamento com a criança. Na semana seguinte, a mãe se muda temporariamente
para outro lugar e o pai ficará vivendo no apartamento com a filha.
Defendida por
alguns como uma forma da criança não sofrer transtornos psicológicos por ter
que abandonar o meio em que já vivia e estava familiarizada.
A palavra
“aninhamento” vem de “aninhar”, ou seja, colocar em um ninho. Transmite a ideia
de que a criança permanecerá no mesmo ninho (mesmo lar) e os seus pais é quem
se revezarão em sua companhia.
Como é
definida a espécie de guarda que será aplicada? Na audiência de
conciliação, o juiz informará aos pais o significado da guarda compartilhada, a
sua importância, os deveres e direitos e as sanções pelo descumprimento de suas
cláusulas.
Caso não haja
acordo, o juiz irá aplicar a guarda compartilhada, salvo se um dos pais não
estiver apto a exercer o poder familiar; ou um destes declarar que não deseja a
guarda do menor.
A
doutrina em geral aplaude essa inovação legal? Não. A imposição
não funciona. A guarda compartilhada exige como pressuposto que haja um mínimo
de convivência harmônica entre os pais, já que as decisões a respeito do filho
deverão ser tomadas em conjunto, com base no diálogo e consenso.
Ora, se os pais
da criança não gozam de uma relação harmoniosa, é extremamente improvável que
consigam dialogar e decidir, de forma amistosa, pontos conflituosos em relação
ao filho, como, por exemplo, a escola em que ele irá estudar, o tempo que cada
um passará com a criança, as obrigações de cada genitor etc.
Tempo de
convivência e atribuições: o tempo de convívio com os filhos e as atribuições devem ser
divididos de forma equilibrada entre os pais, sempre tendo em vista as
condições fáticas e os interesses dos filhos, que serão apuradas através de
estudo realizado por equipe técnica.
Ex: João irá buscar o filho no colégio todos
os dias às 12h; no período da tarde, a criança continuará na companhia do pai e
às 18h, ele deverá deixá-lo na casa da mãe.
Descumprimento
das regras: a
alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula da guarda
poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
ALIENAÇÃO
PARENTAL: Lei n°
12.318/2010.
Conceito:
segundo o art. 2º, considera-se ato de alienação parental a interferência na
formação psicológica do infante promovida ou induzida por um dos genitores,
pelos avós ou pelos que as tenham sob a sua autoridade, para que repudie o
outro genitor ou para que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de
vínculos com este.
A prática revela
que os atos de alienação parental normalmente ocorrem porque uma das partes não
aceita o fim do relacionamento amoroso. Por conta da raiva, o ex-cônjuge ou a
ex-companheira passa a querer se vingar do antigo parceiro e, para tanto,
utiliza o filho tentando colocá-lo contra o genitor.
Nesse ponto, o
menor passa a nutrir sentimentos negativos em relação ao genitor alienado, além
de guardar memórias e experiências exageradas ou mesmo falsas em decorrência da
“lavagem cerebral” feita pelo genitor alienante.
A Lei prevê o rol
exemplificativo de atos de alienação parental:
I - realizar
campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade
ou maternidade (ex: implantar no filho a falsa ideia de que o pai não o ama);
II - dificultar o
exercício da autoridade parental;
III - dificultar
contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o
exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir
deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou
adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar
falsa denúncia contra genitor ou contra familiares deste, para obstar ou
dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
O alienador procura excluir o genitor alienado da vida dos filhos
das mais diversas formas, muitas vezes fazendo falsas acusações contra ele e
assim implantando falsas memórias no inconsciente da criança ou do adolescente.
Essas falsas acusações começam com pequenos gestos e podem chegar, até mesmo, a
acusações de abuso sexual ou de violência doméstica, sempre com o intuito do
afastamento do outro pai.
Considerando que juiz vai entre a integridade física da criança e
o direito de visita do pai preferir garantir a primeira, ocasionando o
afastamento do pai. O tempo que demorará o processo será suficiente para que a
mãe exerça trabalhe ainda mais essas falsas memórias na criança e lá na frente,
ainda que não fique provado o crime, ela já conseguiu doutrinar a criança pra
fazer o que ela quer.
VII - mudar o
domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a
convivência da criança ou adolescente com o outro genitor e com familiares
deste.
Providências no
caso de indício de alienação parental: se o juiz verificar e declarar a
existência de indício de ato de alienação parental, o processo terá tramitação
prioritária, e, ouvido o Ministério Público, serão determinadas, com urgência,
as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica
da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com
genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Medidas que
poderão ser tomadas pelo juiz quando caracterizada a alienação parental:
I - advertir o
alienador;
II - ampliar o
regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular
multa ao alienador;
IV - determinar
acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a
alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a
fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a
suspensão da autoridade parental.
UNIÃO ESTÁVEL (art.
226, §3º, CF e art. 1.723 a 1.727, CC)
* INTRODUÇÃO: as uniões livres, consideradas
aquelas independentes do matrimônio, passaram por verdadeira saga para ter
reconhecido o seu status de
modalidade admitida de composição familiar.
Na fase de rejeição, a união livre simplesmente não era considerada como
família e a sua concepção era de uma relação ilícita, comumente associada ao
adultério e que deveria ser rejeitada e proibida.
Já na fase de tolerância, a tutela da união estável, ainda chamada, à época, de
concubinato, tem seu nascedouro com a sua aceitação como fato da vida. Mas esse
reconhecimento inicial não se deu no campo do direito civil ou constitucional.
Foi na tutela previdenciária que o concubinato começou a ser reconhecido como
apto para a produção de determinados (e limitados) efeitos jurídicos (Ex.
Decreto-lei nº 7.036/44 – indenização por morte de companheiro em acidente de
trabalho e de trânsito; Lei nº 4297/63 – pensão à companheira de
ex-combatente).
Na fase de aceitação como fato social, passou-se a efetivamente reconhecer o
concubinato como um fato jurídico, ensejador da produção de efeitos tutelados
pelo ordenamento, que se deu, principalmente, através da construção
jurisprudencial.
Num primeiro
momento, admitiu-se, em situações fáticas equivalentes ao que hoje se reconhece
como união estável, que a sua dissolução, sem qualquer pagamento, ensejaria um
enriquecimento indevido do homem em face da mulher. Assim, por algum tempo, foi
a ação por serviços domésticos prestados (modalidade encontrada para evitar o
enriquecimento sem causa) o único instrumento de amparo material reconhecido à
companheira necessitada.
Posteriormente,
passou-se a admitir a sociedade de fato entre companheiros, passando a
companheira a ser “sócia” na relação concubinária, com direito a parcela do
patrimônio comum, na proporção do que houvesse contribuído.
É aprovada então a Súmula 380 do STF que dispunha que,
“comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a
sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço
comum”.
Por fim, a fase de valorização e prestígio se deu após a
CF/88, em que a união estável (outrora chamada de concubinato) firmou como
forma de família, inclusive com expressa menção constitucional (art. 226, §3º,
CF), passando a ser tutelada pelo Direito de Família.
* CONCEITO DE UNIÃO
ESTÁVEL: trata-se de uma relação afetiva de
convivência pública, contínua e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou
não, com o objetivo imediato de constituição de família.
- Tratamento Jurídico: Lei nº 8.971/94 (+ de 5 anos ou
prole em comum) à Lei nº 9.278/96 à
CC/02 (art. 1.723).
- Dualidade de sexos: possui caráter relativo,
conforme o já estudado sobre homoafetividade.
- Elementos caracterizadores da união estável:
a) convivência pública: notória; conhecida (não pode ser
oculta, clandestina, escondida, que ninguém sabia, que os próprios conviventes escondem
da socidade);
b) convivência contínua: no sentido do animus de permanência e definitividade; convivência não-eventual. A
lei não reconhece aquele relacionamento casual, esporádico.
c) convivência duradoura: não se exige um tempo mínimo,
deixando o preenchimento do conceito a cargo do juiz na análise do caso
concreto;
d) objetivo de constituição de família, que é a essência do
instituto (animus familiae) – efetivo
compartilhamento de vidas, tractatus
(tratamento de companheiros) e reputatio
(reconhecimento social).
OBS: note-se que os conceitos trazidos pelo dispositivo são
abertos e genéricos, devendo o juiz no caso concreto definir se a relação é
convivencial ou não.
- Elementos caracterizadores acidentais: são indícios
relevantes, que facilitam a configuração da união estável.
a) tempo: elemento objetivo previsto na Lei nº 8.971/94,
suprimido posteriormente.
b) prole: elemento objetivo previsto na Lei nº 8.971/94,
suprimido posteriormente.
c) coabitação: o CC/02 não exige que os companheiros residam
sob o mesmo teto, de sorte que a antiga Súmula 382 do STF continua em vigor,
com as devidas adaptações: “a vida em comum sob o mesmo teto more uxorio (aos costumes de casado),
não é indispensável à caracterização do concubinato (união estável) - AgRg no AREsp 649786/GO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
3ª Turma, j. 04/08/2015.
- Impedimentos para a configuração da união estável
(art. 1.723, §1º, CC): a união estável não se configurará caso concorram
quaisquer dos impedimentos constantes no art. 1.521, CC. Caso haja burla a
determinação legal, a relação será considerada como mero concubinato.
OBS: conforme permitido pela parte final
do §1º, poderá ser configurada a união estável mesmo que os companheiros
ainda estejam oficialmente casados, porém já separados de fato ou
judicialmente.
Ainda, numa
interpretação literal do §2º do art. 1.723, as causas suspensivas do art.
1.523, CC não impedirão a caracterização da união estável, ou seja, essa
normatização impositiva não se aplica aos conviventes. Ocorre que a
jurisprudência do STJ tem entendido pela aplicação dos arts. 1.723 c/c 1.641 do
CC à união estável, diante da suposta equiparação desta ao casamento (REsp
646.259/RS, 4.ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22.06.10).
- Efeitos pessoais da união estável (deveres dos
companheiros): os partícipes da união estável devem observar direitos e deveres
recíprocos em suas relações pessoais (art. 1.724).
- dever de lealdade: compromisso de fidelidade sexual e
afetiva;
- dever de respeito: conceito amplo, aplicado pelo juiz no
caso concreto;
- dever de assistência: no enfoque material, moral e
espiritual;
- dever de guarda, sustento e educação dos filhos:
decorrência do próprio poder familiar.
- Efeitos patrimoniais da união estável (regime de bens):
com a entrada em vigor do CC/02, passou-se a adotar o regime de comunhão parcial de bens para disciplinar os efeitos
patrimoniais decorrentes da união estável, salvo
se as partes firmassem contrato de convivência em sentido contrário (art.
1.725, CC).
Assim, em
regra, não se cogita a prova de eventual esforço comum para a comunicação de
bens. No mesmo sentido, pontifica o Enunciado n. 115 do CJF/STJ (há presunção
de comunhão de aquestos na constância da união mantida entre os companheiros,
sendo desnecessária a prova do esforço comum para se comunicarem os bens
adquiridos a título oneroso durante esse período).
Cuidado!!! O STJ
recentemente julgou um caso envolvendo união estável sob o regime de separação
legal de bens, reafirmando seu posicionamento sobre a necessidade da prova do
esforço comum, o que é normal nesse tipo de regime (EREsp 1171820/PR, Rel. Min.
Raul Araújo, 2ª Seção, j. 26/08/15).
OBS: o contrato de convivência não é elemento
indispensável para a configuração da união estável, porém é meio de prova
extremamente eficaz. Destaque-se que o STJ decidiu que não é lícito aos
conviventes atribuírem efeitos retroativos ao contrato de união estável, a fim
de eleger o regime de bens aplicável ao período de convivência anterior à sua
assinatura (STJ. 3ª Turma. RESP 1.383.624-MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. em
02/6/15).
- Conversão da União Estável em Casamento (art. 226,
§3º, parte final, CF e art. 1.726, CC): há processo de habilitação, porém não
há necessidade da celebração, cabendo a cada Corregedoria de Justiça dispor em
Provimento.
OBS: segundo a doutrina tal procedimento não facilitou nada
(constitucionalidade duvidosa). Isso porque o pedido de casamento é feito em
cartório, sem a necessidade de advogado; já a conversão da união estável
precisa de pedido ao juiz (que necessariamente deverá ser feito por advogado).
* CONCUBINATO E
DIREITOS DO(A) AMANTE: o concubinato
não pode ser confundido com a união estável, uma vez que, a teor do art. 1.727,
CC, não consubstancia, em regra, um paradigma familiar, traduzindo,
simplesmente, numa relação não eventual entre o homem e a mulher, impedidos de
casar.
É forçoso convir que existe um número
incalculável de pessoas, no Brasil e no mundo, que participam de relações
paralelas de afeto. Casos em que o cônjuge mantém uma sociedade conjugal, mas,
uma ou duas vezes na semana, está com sua concubina. Pergunta-se: o direito
deverá tutelar ambas as relações – travada com o cônjuge e a mantida com a
amante? Essa tutela decorrerá da atuação das normas do Direito de Família? Tudo
dependerá da análise do caso concreto.
A tendência da jurisprudência,
principalmente no âmbito previdenciário, é seguir a linha mais restritiva dos
direitos da concubina. Longe de ser pacífica, a questão ainda passa por um
processo de amadurecimento doutrinário e jurisprudencial, reclamando, no
futuro, pronunciamento final do Plenário do STF.
Para Pablo Stolze, caso o partícipe
da segunda relação desconheça a situação jurídica do seu parceiro (união
estável putativa), em razão do princípio da boa-fé, a proteção jurídica é
medida de inegável justiça, onde fará jus a meação dos bens adquiridos
onerosamente na constância da união estável putativa em nome do parceiro
infiel, sem prejuízo de outras reivindicações judiciais, como pensão
alimentícia e direitos sucessórios.
OBS: O STJ não vem aceitando a união
estável putativa (RESP 789.293/RJ).
Outra questão é do amante que sabe e
conhece perfeitamente o impedimento existente para a união oficial de ambos. Em
princípio tal relação não poderia conduzir a nenhum tipo de tutela jurídica.
Ocorre que, por vezes,esse paralelismo se alonga no tempo, criando sólidas
raízes de convivência, de maneira que desconhecê-lo é negar a própria
realidade. Tão profundo é o vínculo e tão forte é a sua constância, que a
amante passa, inequivocamente, a colaborar na formação do patrimônio do seu
parceiro casado, ao longo dos anos de união, inclusive com esforço conjunto
para aquisição de um imóvel, por exemplo.
Seria justo negar à amante o direito
de ser indenizada ou, se for o caso, de haver para si parcela do patrimônio
que, comprovadamente, ajudou a construir? Logicamente que não, em respeito ao
princípio que veda o enriquecimento sem causa (STJ, RESP 303.604).
* UNIÕES POLIAFETIVAS
(POLIAMORISMO):
teoria psicológica que começa a descortinar-se para o Direito e que admite a
possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que
os seus partícipes conhecem-se e aceitam-se uns aos outros, em uma relação
múltipla e aberta.
Parte dos
civilistas (ex. Pablo Stolze, Maria Berenice Dias) já vem admitindo a
possibilidade de se tutelar direitos nesse tipo de relação, sob a alegação de
que a fidelidade não é absoluta, podendo ser flexibilizada quando há mútuo conhecimento e aceitação.
O CNJ, em
maio 2016, recomendou aos cartórios para que não realizem as lavraturas
de novas escrituras declaratórias de uniões poliafetivas.
--------------------------------
Obs.: Não formatei o texto, apenas colei para leitura, para aqueles que quiserem baixar o estudo em arquivo DOC, siga para a aba de downloads.
Sucesso a todos.
Boas avaliações de final de semestre!
ANDRÉ DA SILVA CARDOSO
Acadêmico de Direito - 6º Período
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