JURISPRUDÊNCIA – HERMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO (Carlos Maximiliano)

Apresentamos aos interessados num aprofundamento sobre hermenêutica jurídica, alguns trechos da obra de Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito. Nessa postagem dando ênfase na jurisprudência. Para ler na íntegra, siga o link LEIA MAIS.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2011.

Trechos importantes da leitura:

“Chama-se jurisprudência, em geral, ao conjunto das soluções dadas pelos tribunais às questões de Direito; relativamente a um caso particular, denomina-se jurisprudência a decisão constante e uniforme dos tribunais sobre determinado ponto de Direito.” p.144

“Na antiga Roma teve atuação mais larga do que hoje se lhe atribui: assim acontecia, porque aos pretores cabia o jus edicendi: por meio de editos declaravam como seria a justiça administrada no ano futuro, e deste modo completavam e corrigiam o Direito vigente. Dá-se atualmente o contrário: decide o magistrado só em espécie, embora em alguns casos preventiva e prospectivamente, com em habeas corpus e certos interditos. Não estipula de modo geral, para o futuro, expressamente. Entretanto o faz de modo indireto, implícito; porque os indivíduos sujeitos à sua jurisdição e os respectivos consultores se orientam pela jurisprudência, que é seguida pelos tribunais inferiores.” p. 144

O poder dos pretores decresceu, fazendo que os imperadores romanos tomassem o poder sobre a interpretação e aplicação do direito. “O poder absorvente da Coroa proclamou, enfim, a supremacia, ou, pior ainda, o uso exclusivo, da interpretação autêntica, sobretudo nos governos de Constantino e Justiniano; só ao Imperador incumbia interpretar as leis – ejus est interpretari cujus est condere.” p. 145

“O aplicador do Direito, na porfia de fixar o significado das frases de uma norma positiva, deve levar em conta a atmosfera espiritual que o circunda, e como esta orientação luminosa, infundir à palavra nua e elástica do legislador a perpétua juventude da vida.

“Nast conclui assim uma digressão: “A jurisprudência tem, na atualidade, três funções muito nítidas, que se desenvolveram lentamente: uma função um tanto automática de aplicar a lei; uma função de adaptação, consistente em pôr a lei em harmonia com as ideias contemporâneas e as necessidades modernas; e uma função criadora, destinada a preencher as lacunas da lei. (Marcel Nast, Prof. Da Universidade de Estrasburgo – La Fonction e la Jurisprudence dans la Vie Juridique Française, p. 4)’”. p. 146

“A magistratura constitui um elemento conservador por excelência: o pretório é a última cidadela que as ideias novas expugnam. A jurisprudência afasta-se dos princípios com frequência maior que a doutrina. É analítica, examina as espécies uma por uma; ao generalizar, pode incorrer em erro grave o estudioso. Além disso, o fato impressiona e apaixona mais do que a teoria pura.” p. 148

“Quando a lei é nova, ainda os seus aplicadores atendem à teoria, compulsam tratados, apelam para Direito Comparado; desde, porém, que aprecem decisões a propósito da norma recente, volta a maioria ao trabalho semelhante à consulta a dicionários (o autor fala de dicionários em que publicam jurisprudências, adendo meu). ‘Copiam-se, imitam-se, contam-se os precedentes; mas de pesá-los não se cuida’. Desprezam-se os trabalhos direto sobre os textos (o autor refere-se à doutrina, adendo meu); prefere-se a palavra dos profetas às tábuas da lei.” p. 149

“O processo é erradíssimo. Os julgados constituem bons auxiliares de exegese, quando manuseados criteriosamente, criticados, comparados, examinados à luz dos princípios, com os livros de doutrina, com as exposições sistemáticas do direito em punho. A jurisprudência, só por si, isolada, não tem valor decisivo, absoluto. Basta lembrar que a formam tanto os arestos brilhantes, como as sentenças de colégios judiciários onde reinam a incompetência e a preguiça.” p. 149

“Demais, não raro, no pretório, os sentimentos prevalecem contra a razão; deixam-se levar os juízes pelas considerações morais, sociais, políticas e religiosas, que avassalam a opinião pública, na época e no país em que eles se acham.” p. 149

“Aos magistrados que acham meritório não ter as suas sentenças reformadas (prova apenas da subserviência intelectual) e sem, por isso, de modo absoluto e exclusivo, a orientação ministrada pelos acórdãos dos tribunais superiores, Pessina recorda o verso de Horácio: os demasiados cautos e temerosos da procela não se alteiam ao prestígio, nem à glória: arrastam-se pela terra, como serpentes – serpit humi tutus niminum timidusque procelloe. (Enrico Pessina, Prof.  Da Universidade de Nápoles – Discurso pronunciado por ocasião do centenário da Corte de Cassação, de Nápoles, em março de 1909, apud Degni op. cit., p. 132-134).” p. 149

Apesar das críticas apontadas à utilização da jurisprudência de maneira desproporcional, o autor passa a mencionar sua utilidade, com fim de melhor se aplicar ao Direito.

“A jurisprudência auxilia o trabalho do intérprete; mas não o substitui, nem dispensa. Tem valor; porém relativo. Deve ser observada quando acorde com a doutrina. ‘Procure-se reduzir os arestos aos princípios jurídicos aos invés de subordinar estes àqueles’”. p. 150

“A interpretação judicial distingue-se da autêntica por não ter efeito compulsório senão no caso em apreço e somente para o juiz inferior, na hipótese de recurso provido, ou para os litigantes: ainda assim, obriga relativamente à conclusão apenas, e não quanto aos motivos, aos consideranda. Res inter alios judicata aliis non, nocet – “a coisa julgada entre uns não prejudica a outros”. p.151

“Para evitar confusões, sempre prejudiciais no terreno científico, parece preferível só chamar jurisprudência ao uniforme e constante pronunciamento sobre uma questão de direito, da parte dos tribunais; e simples precedentes, às deliberações das câmaras legislativas e às decisões isoladas dos magistrados.” p. 152

“A jurisprudência é a causa mais geral da formação de costumes jurídicos nos tempos modernos. Contribui, como os precedentes legislativos, para o Direito Consuetudinário; porém não se confunde com eles, nem com o uso.” p. 152

Compilando por André da Silva Cardoso (gerado resumo e índice de vocabulário no blog)