Faculdade Gamaliel – Curso de Bacharelado em Direito
Roteiro de Estudo –
Direito Penal III
Docente: Pedro Enrico
Disponibilizamos aula de Direito Penal, sob a temática "aborto", finalizando o capítulo do Código Penal dos crimes contra a vida. Para acessar as discussões em sala, clique em LEIA MAIS.
TEMÁTICA: ABORTO
— DISPOSITIVOS DO
CÓDIGO PENAL
Dispositivos do Código
Penal sobre o tema:
Aborto
provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art.
124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: (Vide ADPF 54)
Pena - detenção, de um a três anos.
Aborto
provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide ADPF 54)
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior
de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido
mediante fraude, grave ameaça ou violência
Forma
qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um
terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a
gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por
qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto
necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto
no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
— CLASSIFICAÇÃO
DOUTRINÁRIA
A doutrina aponta
mormente cinco espécies de aborto, sendo duas delas admitidas pelo Código,
enquanto as três demais, são proibidas.
As duas modalidades de
aborto que a lei não se ocupa em punir penalmente a mulher são denominadas: “aborto
terapêutico ou profilático” e “aborto sentimental”. As três proibidas são
denominadas pela doutrina: “aborto social”, “aborto eugênico” e “aborto por
motivo de honra”.
Veja-se algumas
características de cada uma dessas modalidades:
a) Aborto terapêutico ou profilático. O código chamou de
aborto necessário. O elaborador do Código chama de aborto necessário porque essa
modalidade de aborto é feita por necessidade.
Art. 128 - Não se pune o aborto
praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessário
(terapêutico ou profilático, escrever no Código)
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
O Código
preferiu preservar a vida da mulher, e não a do feto, no caso de situação de
risco de morte para a mulher, decorrente da gravidez. É importante mencionar
que as provas de concursos geralmente utilizam a expressão “aborto terapêutico
ou profilático” para designar o aborto necessário.
b) Aborto sentimental
Aborto no caso de gravidez resultante de
estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
É um aborto sentimental
porque se privilegia o sentimento da vítima. No caso de aborto sentimental não
se admite o aborto praticado por enfermeiro, salvo em situação de estado de
necessidade. O aborto sentimental não depende de autorização judicial; o médico
tem que se precaver com comunicação ao Juízo, MP, ou pedir para a grávida
registrar um boletim de ocorrência. O tipo penal de aborto só se admite na
forma dolosa -> não existe aborto culposo, embora possa ocorrer em forma preterdolosa.
Essas duas modalidades (alíneas
“a” e “b”) de aborto só se admitem se for praticado por médico. Mas no caso de
atendimento precário na zona rural, e na iminência de estado de necessidade,
pode ser praticado por enfermeiro, na falta de um médico.
Lembrando que não
precisa de um médico num estado de necessidade, por conta de privilegiar o
conteúdo do estado de necessidade, que é preservar a vida da gestante, então
pode-se permitir nesse caso, aborto necessário por profissionais da saúde, que
não seja o médico, ou ainda um enfermeiro, pois o legislador penal, em qualquer
caso, cuida de proteger a vida da mãe, em prejuízo da vida do feto.
Analisando a natureza dos dispositivos, temos:
O art. 128, e seus
respectivos artigos tem a seguinte natureza jurídica:
Inciso I – trata-se de estado
de necessidade, a doutrina é pacífica.
Inciso II – causa de
exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa) para Rogério
Greco, embora a maioria da doutrina aponta como estado de necessidade.
c) Aborto social
É aquele que a mulher
aborta porque não conseguiria criar o filho. É conduta punida no Código Penal.
d) Aborto eugênico
Como pressuposto de entendimento
desse tipo de aborto, deve-se entender o que seja anencefalia. Pois bem, o feto
anencefálico é um feto que não tem encéfalo, e provavelmente é um natimorto potencialmente.
E ainda, distingue-se
anencefalia, de casos de má formação cerebral, como microcefalia ou situação em
que o feto tenha alguma patologia no cérebro que o fará nascer, e ser um indivíduo
com problemas de qualquer ordem de deficiência.
Considerando essa
última situação (caso de patologia do feto, sem ser anencefalia), vindo a
gestante a provocar o aborto ou consentir que terceiro o faça, incorrerá no
caso de “aborto eugênico”.
Repita-se que, não se
pode confundir os casos de anencefalia com o de aborto eugênico, pois se tratam
de patologias diferentes que dão causa, de um lado à atipicidade, enquanto
noutro passo, o aborto eugênico é punido pelo estatuto penalista pátrio.
e) Aborto por motivo de honra
É o aborto praticado para
esconder a mancha na imagem da gestante ou da pessoa que está pendido para
abortar a gestante abortar. É punido.
Passemos à análise dos
dispositivos penais que culminam pena para o crime de aborto. Vejam-se:
Aborto provocado pela gestante ou com seu
consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si
mesma ou consentir que outrem lho provoque: (Vide ADPF
54)
Pena - detenção, de um a três anos.
No artigo 124, o
sujeito ativo só pode ser a mulher grávida, é um crime próprio, personalíssimo.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem
o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
No art. 125, a gestante
não é agente ativo no crime de aborto. O sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa, menos a gestante, logo não é crime próprio.
Art. 126 - Provocar aborto com o
consentimento da gestante: (Vide ADPF
54)
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo
único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de
quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido
mediante fraude, grave ameaça ou violência.
O sujeito ativo é
qualquer pessoa, menos a grávida, porque acarretaria no bis in idem, com o art. 124. O art. 126 se enquadra para o agente que
ajudou na prática do aborto, e a gestante é punida no art. 124; lembrando que
nesse caso, há o consentimento da vítima.
Por que as penas dos
arts. 125 e 126 são mais graves do que aquela cominada no art. 124?
A resposta é simples: no
art. 124 já há um resultado grave, por si só, para a gestante que, ao abortar
sofre em seu corpo os efeitos físicos do aborto, afetando direta ou
indiretamente sua integridade físico-emocional; ao passo que nos arts. 125 e
126, trata-se de pena cominada ao terceiro que auxilia de alguma forma no
aborto (de forma dolosa, enfatizemos), e por conta disso, o legislador reputa
essa ação mais adjeta, mais reprovável, isto acertadamente.
— Tentativa de aborto
Quanto à possibilidade
de tentativa no crime de aborto, é pacífica na doutrina que admite-se nos casos
dos arts. 124, 125 e 126 do CP.
— A NIDAÇÃO
A lei civil protege o
nascituro desde a concepção. Todavia na esfera penal há uma diferenciação para
a imputação de aborto.
Com efeito, os
primeiros 14 dias da concepção que é a fase de concepção, não poderá se falar
em aborto — quer dizer que o Direito
Penal não tem preocupação com esse período de gestação.
O direito penal protege
o feto a partir do estágio de NIDAÇÃO, que é quando o óvulo chega ao útero
materno. Assim, chegando ao útero, há de se falar em aborto.
Importante: se a mulher
está em gravidez tubária, não há que se falar em aborto, também. Repita-se: fase
de concepção não interessa ao Direito Penal, somente a fase de nidação.
— Omissão no crime de aborto
O aborto, via de regra,
é comissivo. Mas, admite-se de forma omissiva. Ex.: A mulher sabe que está
sangrando e que se não for para o hospital vai abortar, então se omite, então
ocorre aborto a título de omissão imprópria, sendo que ela é o garante do feto
(Lembrando que na omissão imprópria — em que aparece a figura do “garante” ou “garantidor”
—, trata-se conduta dolosa, até
porque não há que se falar em aborto culposo).
— AÇÃO PENAL NOS CRIMES
CONTRA A VIDA
Os crimes contra a vida
somente se processam por AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA, ou se o MP não o
fizer no prazo legal, por AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA.
Lembrando que são quatro as espécies de ações penais:
- Ação penal pública
incondicionada
- Ação penal pública
condicionada à representação
- Ação penal privada propriamente
dita (queixa-crime)
- Ação penal privada
subsidiária da pública (é uma ação privada de forma transversa, podendo vir a
se tornar pública, a qualquer tempo, se assim quiser o MP)
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Dicas do professor: quando
alguém vai à delegacia se faz uma notitia
criminis, não é técnico dizer que vai prestar queixa ou denúncia.
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(Nota: esse texto foi digitado em sala
de aula, motivo pelo qual, pode haver pensamentos repetidos, pois faço o
registro dos comentários mais relevantes do professor da disciplina; por isso,
também, esporadicamente, haverá erros de digitação e de concordância, pois
acredito que mais importante do que esmerar o texto, seja postá-lo para os
leitores, e ainda, me restar tempo para voltar aos livros – críticas são sempre
bem-vindas – informe erros por meio dos comentários, se desejares).
Para
visualizar todos os “roteiros de estudo”, siga para o marcador respectivo.
Bons
estudos!
Meditação:
“O
que trabalha com mão displicente empobrece, mas a mão dos diligentes enriquece.
O que ajunta no verão é filho ajuizado, mas o que dorme na sega é filho que
envergonha”. (Provérbios 10: 4-5).
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