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Título: O
sentido do direito enquanto direito e o compromisso de uma sua jurisdição
SERRAGLIO, Priscila Zilli;
ZAMBAM, Neuro José. O sentido do direito enquanto direito e o compromisso de
uma sua jurisdição. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica – RIHJ,
Belo Horizonte, ano 13, n. 18, jul./dez. 2015. Disponível em:
<http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=239233>. Acesso em:
8 mar. 2016.
Resumo: Este artigo busca definir o sentido do direito
como direito a partir da fenomenologia hermenêutica, para entender o sentido da
jurisdição e a sua função na realidade jurídica contemporânea, separando
devidamente o ativismo judicial da judicialização da política, para, por fim,
combatê-los e resgatar a autonomia do direito, especialmente no campo do
constitucionalismo, através da adoção do jurisprudencialismo proposto por
Castanheira Neves. A análise proposta é realizada por meio do método dedutivo,
utilizando-se das técnicas da pesquisa bibliográfica, do referente, da resenha,
da categoria, e do conceito operacional.
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Revista
do Instituto de Hermenêutica Jurídica – RIHJ
Belo
Horizonte, ano 13, n. 18, jul./dez. 2015
O
sentido do direito enquanto direito e o compromisso de uma sua jurisdição
|
Resumo: Este artigo busca definir o sentido do direito
como direito a partir da fenomenologia hermenêutica, para entender o sentido
da jurisdição e a sua função na realidade jurídica contemporânea, separando
devidamente o ativismo judicial da judicialização da política, para, por fim,
combatê-los e resgatar a autonomia do direito, especialmente no campo do
constitucionalismo, através da adoção do jurisprudencialismo proposto por
Castanheira Neves. A análise proposta é realizada por meio do método
dedutivo, utilizando-se das técnicas da pesquisa bibliográfica, do referente,
da resenha, da categoria, e do conceito operacional.
Palavras-chave: Constitucionalismo. Sentido da jurisdição.
Sentido do direito.
Sumário: 1 Introdução – 2 Direito,
política e Judiciário – uma intermitente história de união e separação
dialéticas – 3 O contemporâneo paradoxo jurisdicional – a crise de
sentido, o sentido da crise e a alternativa do jurisprudencialismo – 4
A refundação do direito enquanto direito – a (necessária) revolução do
paradigma ético – 5 Considerações finais – Referências
1 Introdução
O
direito vive hoje um período de mutação, que acompanha a crise do Estado
moderno, iniciada pelo esfacelamento das crenças e verdades burguesas,
capitalistas e liberais, principalmente quando do segundo pós-guerra, após a
comprovada insuficiência de um Estado-providência e a retração do ente
estatal do mercado econômico e de certos campos da vida privada, que
provocaram diversas e profundas transformações em aspectos relevantes da vida
humana, tais como a política e o direito, sendo estes, a partir de então,
condicionados pelo capital e suas tendências hegemônicas de produção e
consumo.
Um dos
principais campos do direito que tem sido afetado pelas mudanças do
pós-guerra é aquele do constitucionalismo. Muito se tem escrito e debatido a
respeito do Estado Constitucional de Direito e das evoluções e transformações
que tem marcado essa área tão determinante para a ciência jurídica.
Atualmente, o constitucionalismo passa por um novo momento, caracterizado
pela revogabilidade da norma legal ante os enunciados constitucionais que
consagram direitos fundamentais expressos e implícitos e vinculam os poderes
ao seu estrito cumprimento.
Essa
nova fase, justamente porque distinta das fases anteriores – liberal e social
– tem sido cunhada como “neoconstitucionalismo”, e, apesar de despontar
grandes e inúmeras controvérsias, desde a sua terminologia ao seu conteúdo,
sua característica inerente é a ênfase no papel do Poder Judiciário como
garante da democracia e dos direitos fundamentais em detrimento das funções
desempenhadas pelos poderes Legislativo e Executivo, muitas vezes
desempenhando o intérprete judicial de atribuições que a ele não pertencem.
O
protagonismo cada vez maior das cortes e tribunais constitucionais são
situações autênticas e recentes propiciadas pelo constitucionalismo
contemporâneo. O culto à lei foi substituído pelo culto à jurisprudência constitucional,
tonificada por uma nova teoria do direito baseada na distinção entre regras e
princípios, tornando estes na justificação de um decisionismo judicial
calcado na subjetividade do intérprete.
No
Brasil, a aposta no protagonismo do Judiciário somente tomou força a partir
do rompimento com a ditadura e com o desenvolvimento de uma Constituição que
garante direitos aos cidadãos. Desde então, começou-se a pensar a atuação
judicial a partir de uma perspectiva ativista que, apesar de ter uma causa distinta
do ativismo judicial norte-americano, foi dele importado e sofreu influência
da doutrina estadunidense, não passando pela indispensável problematização e
discussão no seio acadêmico, o que criou um imaginário jurídico
descontextualizado da realidade brasileira, e o direito se tornou dependente
das decisões judiciais para ser concretizado.
Assim,
tribunais, doutrina e juristas em geral passaram a conceber o ativismo como
qualidade inerente à própria jurisdição. Tal concepção do ativismo não
poderia ser mais errônea, já que este é causado por fatores internos ao
próprio Poder Judiciário, como a crença (equivocada) de que o ato decisório é
um ato de vontade do juiz.
A
complicada imbricação entre direito e política que atualmente impera nos
ordenamentos jurídicos contemporâneos, especialmente no brasileiro, acaba por
produzir uma confusa associação do ativismo judicial com a judicialização da
política, inclusive por parte da doutrina, sendo poucos os juristas que
alertam para a (extremamente necessária) diferenciação entre os dois
fenômenos, esclarecimento determinante para a retomada do sentido do direito
como direito, da sua autonomia e da sua inerente normatividade.
Essa
crise de sentido do direito se verifica também na crise de sentido da
jurisdição, visto que esta experimenta um processo paradoxal em que, ao mesmo
tempo em que os órgãos judiciais passam a exercer o papel de concretização
das garantias fundamentais caras aos indivíduos como seres de dignidade e
respeito, que delas dependem para autodeterminarem-se, ela não consegue
suprir a gigantesca quantidade de demandas, conferindo soluções para casos
aos quais não está preparada para auferir respostas.
Esses
são novos tempos em que o contrato social passa por uma metamorfose –
busca-se, na eficácia e efetividade do direito, principalmente através da sua
função jurisdicional, uma maior humanização do fenômeno jurídico, que deve
ter na pessoa (eu soberano) e na dignidade humana, o seu princípio e o seu
fim.
Para
tanto, o jurisprudencialismo de Castanheira Neves, auxiliado pela
hermenêutica filosófica, tem se mostrado a melhor opção para defender o
primado da Constituição e, com ela, o da democracia e das conquistas
históricas que afirmam a autonomia do ser humano, porque, da forma como hoje
se apresenta, a partir das contribuições de Heidegger e Gadamer, nos ensina
que o ato de decidir depende de um processo de compreensão simultâneo que
ocorre no intérprete, pelo intérprete, a partir de sua inserção no mundo,
pela sua historicidade, pela sua tradição, pela sua linguagem; isto é, o ato
de decidir parte já de uma pré-compreensão de mundo, e essa pré-compreensão
parte de um parâmetro, que, no caso dos juízes, intérpretes de ofício, deve
ser a Constituição.
A
função da jurisdição e, em última instância, do direito, é a mediação, pelo
juiz, da legalidade normativa e das implicações normativas concretas
derivadas das relações comunitárias intersubjetivas, tudo isso com base nos
direitos fundamentais e nos princípios de justiça que têm sua ratio no
imaginário jurídico geral da comunidade historicamente constituída – limites
estes morais já atualmente positivados nas constituições contemporâneas.
O
presente artigo, por conseguinte, busca definir o sentido do direito como
direito a partir da fenomenologia hermenêutica, para entender o sentido da
jurisdição e a sua função na realidade jurídica contemporânea, separando
devidamente o ativismo judicial da judicialização da política, para, por fim,
combatê-los e resgatar a autonomia do direito, especialmente no campo do
constitucionalismo.
O
estudo utiliza, como critério metodológico para o relato dos resultados
apresentados, o método dedutivo, assim como as técnicas da pesquisa
bibliográfica, da categoria, do conceito operacional, da resenha, e do
referente. Os fundamentos teóricos deste artigo são caracterizados por
autores como António Castanheira Neves, Francisco José Borges Motta, Clarissa
Tassinari, entre outras leituras necessárias a elucidar o tema em estudo.
2 Direito, política e Judiciário –
uma intermitente história de união e separação dialéticas
O
constitucionalismo passou, ao longo dos anos, por diversas reformas
profundas, sempre em busca da limitação do poder, representada historicamente
pela tese da separação dos poderes, de Montesquieu, mas sempre sendo
influenciado pela história da economia.
O
constitucionalismo moderno, iniciado no final do século XVIII, passou por
duas fases marcantes, a fase liberal, com o surgimento das primeiras
constituições escritas, – a americana (1787), e a francesa (1791) – dotadas
de supremacia e do controle de constitucionalidade,1 fase assim caracterizada porque
positivou direitos de liberdade e buscou conter a atuação de um Estado
absolutista, vertical e impeditivo do exercício dos direitos do indivíduo; e
a fase social, iniciada no século XX para atender às demandas sociais e às
desigualdades agravadas com o fim da primeira guerra e com a crise do
liberalismo, é marcada pelo Estado Social de Direito, sob as premissas da
limitação da propriedade privada, da exaltação de direitos trabalhistas e um
forte intervencionismo estatal na economia, sendo representado pelas
constituições mexicana (1917) e alemã (1919).
O
Estado de direito moderno teve como base um forte apego ao texto normativo e,
portanto, ao paradigma da legalidade. Contudo, a crença numa razão
instrumental e nas promessas da modernidade não deram conta da realidade
vivenciada pelas comunidades políticas dos Estados europeus naquele período
histórico, acarretando no fim do constitucionalismo moderno e no advento de
um novo modelo de constitucionalismo com o segundo pós-guerra.
A
partir de então se vive uma nova etapa na história constitucional, tendo,
esse novo período histórico do Estado de Direito, recebido diversas
designações nominativas, sem efetivo consenso, sendo as mais usuais
“pós-positivismo” e “neoconstitucionalismo” – o direito mantém suas raízes,
mas sofre significativa metamorfose com a jurisprudência de valores,
tendência alemã originada a partir do julgamento do caso Lüth e que
foi importada para a América Latina, especialmente o Brasil, pelas Cortes
Constitucionais, mas que, ao invés de solucionar a problemática da
discricionariedade, acabou por intensificá-la.2
Por
qualquer das vias, o neoconstitucionalismo aponta para a necessidade de uma
teoria do direito com ele compatível, vez que o positivismo não foi capaz de
explicar as mudanças ocorridas, e demanda a instauração de uma nova prática
jurídica que prime pela concretização dos direitos fundamentais, pois o
direito contemporâneo passa por uma revolução: como ponto central a jurisdição
constitucional ganhou papel de destaque como garantidora dos direitos
fundamentais e do regime democrático. Mas não seria essa uma obrigação de
todos os poderes?
Juntamente
com a ampliação da jurisdição e a diminuição da legislação, houve a ampliação
do grau de indeterminação do direito com a emergência dos princípios e a tese
da abertura interpretativa. Indiscutivelmente, tais dilemas afetam o
paradigma das atuais democracias constitucionais, de modo que suscitam a
exigência de se pensar no verdadeiro sentido do direito como direito,
diferenciando-o da política para, assim, em auxílio à teoria da
interpretação, controlar as decisões judiciais e o modo como se aplica o
direito.
A
deificação da jurisprudência constitucional e do Judiciário como garantidor
dos direitos fundamentais e do regime democrático judicializou a política,
permitindo a intervenção dos juízes em questões atinentes aos demais poderes
– Legislativo e Executivo –, colocando em xeque a própria legitimidade dos
poderes constituídos e da sua correspondente teoria da separação. Nesses
termos, o ativismo judicial consiste na extrapolação dos limites
jurisdicionais constitucionalmente estabelecidos para o exercício da sua
função de intérprete e aplicador do direito, arriscando de forma desnecessária
as recentes conquistas democráticas.
Há,
portanto, a necessidade de se diferenciar o ativismo judicial e a
judicialização da política, pois, apesar de similares, são fenômenos bastante
diversos, e a compreensão da sua origem e pontos controversos auxilia no
combate à discricionariedade judicial e na retomada do sentido da jurisdição
e autonomia do direito. Buscando esclarecer tal confusão teórica e prática,
Clarissa Tassinari traça uma breve comparação entre o início do ativismo
judicial nos EUA e no Brasil, a fim de demonstrar que, no primeiro caso, o
movimento inicia em 1803, a partir de uma decisão judicial no julgamento do
caso Marbury v. Madison, do qual decorre o surgimento do controle de
constitucionalidade norte-americano, sem, portanto, partir da Constituição a
conferência deste poder de revisão dos tribunais.3
No caso
do Brasil, o ativismo judicial teve início em 1988, quando do processo de
redemocratização que rompeu com a ditadura e fez surgir a Constituição, que
já previa o controle de constitucionalidade como forma de revisão judicial
dos atos dos demais poderes no texto constitucional, conferindo ao STF a
função de garantidor da Constituição. Desde então, o STF vem conferindo
sentenças que vão além das previsões constitucionais e, muitas vezes, vão de
encontro a elas.
O
panorama traçado serve para demonstrar que a discussão sobre o ativismo
judicial é bastante antiga nos EUA, sendo enfrentada com afinco pela
doutrina. Já, no Brasil, o crescimento e a intensidade da participação
jurisdicional somente tomou força a partir do rompimento com a ditadura e do
desenvolvimento de um constitucionalismo democrático. A partir desse contexto,
começou-se, então, a pensar a atuação judicial a partir de uma perspectiva
ativista.
Contudo,
o ativismo judicial brasileiro, influenciado pela doutrina estadunidense, não
passou pela indispensável problematização e discussão no seio acadêmico, nem
adaptou as influências doutrinárias externas ao contexto do país, o que criou
um imaginário jurídico no qual o direito se tornou dependente das decisões
judiciais para ser concretizado. Assim, tribunais, doutrina e juristas em
geral passaram a conceber o ativismo como qualidade inerente à própria
jurisdição.
De
outra sorte, no tocante à judicialização da política, Tassinari esclarece, de
início, que se trata da interação entre direito, política e Judiciário,
inclusive porque a própria noção de constitucionalismo exige esse diálogo, já
que o direito objetiva limitar o poder político através de parâmetros
constitucionais.
Esse
fenômeno da judicialização da política é fruto das transformações verificadas
no direito do pós-guerra (transição do Estado Legislativo de Direito para o
Estado Constitucional de Direito), marcado pela passagem do Estado Social
para o Estado Democrático de Direito, movimento que desloca o foco do
Executivo para o Judiciário, reconhecendo-se a força normativa da
Constituição e seu caráter de condicionante material da legalidade.
Ademais,
agregue-se a isso a legitimação dos direitos humanos, o constitucionalismo
dirigente e as influências dos sistemas jurídicos norte-americano e europeu –
com a criação dos seus tribunais constitucionais – ao direito brasileiro como
fatores que provocaram uma maior interferência do Estado na sociedade,
abrindo espaço para o Judiciário, que, também em face da inércia dos demais
poderes, passou a suprimir as lacunas deixadas pelo ente estatal.
A
judicialização, portanto, é uma questão social: quanto mais direitos e
regulamentações consagrados, maior o número de demandas a serem atendidas,
que, em face da crise do Estado, deságuam no Judiciário. Também, em razão da
democracia, a conflituosidade social é acentuada, pois o poder passa a ser
distribuído de forma mais ampla, permitindo a diversidade, que deve conviver
em equilíbrio com a igualdade jurídica. Logo, é certo concluir que a
intensidade e a dimensão de tal fenômeno não estão relacionadas à vontade dos
juízes, de modo que o fenômeno não se confunde com o do ativismo judicial.
Ainda,
cabe ressaltar que, numa sociedade de massas, a tutela jurídica passa a ser
prestada de forma massificada, em que os direitos difusos e coletivos buscam
sua efetivação pela via do litígio individual, o que, mais uma vez, cria um
cenário um tanto contraditório, pois, face ao acúmulo de ações singulares
objetivando o mesmo direito, o sistema jurídico soluciona os casos por meio
de julgamentos em bloco.
A
aposta no empoderamento do Judiciário tem como principal consequência, então,
a ascensão de uma possível juristocracia, em que a credibilidade para decidir
as questões fundamentais da sociedade é depositada aos magistrados,
caracterizando a fragilização de certas instituições democráticas
representantes do poder estatal. Nesse sentido, o distanciamento da sociedade
do Executivo e do Legislativo acaba afastando a democracia (a participação
política dos cidadãos das tomadas de decisões) da construção do direito, o
qual se viu refém das decisões judiciais “à la filosofia da consciência”.
Assim, o papel central atribuído ao Judiciário acarreta sérios danos às
conquistas democráticas.
Enfim,
como restou demonstrado, todas essas transformações, oriundas de uma
redefinição do acesso à justiça, são fatores que desencadeiam a
judicialização da política e são, de fato, externos e alheios à jurisdição,
de modo que a diminuição da intensa e imensa litigiosidade atualmente
verificada nos tribunais depende de uma atuação conjunta de diversos setores
da sociedade e, principalmente, dos juristas como um todo, na conscientização
das pessoas sobre a causa do problema e as possíveis soluções.
De
outra sorte, face ao processo de redemocratização brasileiro iniciado em 1988
e o movimento simultâneo da judicialização da política, percebeu-se – e ainda
se percebe – na doutrina brasileira certa confusão entre esse fenômeno e o
ativismo judicial, circunstância que impede uma discussão clara e objetiva
acerca do ativismo dos juízes, atravancando, assim, o seu combate efetivo.
Diferentemente
dos EUA, que não previa em seu texto constitucional a revisão judicial dos
atos dos demais poderes, e que, portanto, as questões relativas ao ativismo
judicial relacionavam-se a compreender se o controle de constitucionalidade
era coerente com a existência do Estado Democrático, no Brasil, o Judiciário
vem exercendo tal papel contramajoritário de revisão judicial legitimado pela
Constituição; assim, o debate sobre o ativismo à brasileira deve girar em
torno dos termos em que o controle de constitucionalidade ocorre: se o
Judiciário concretiza o texto constitucional, conferindo às demandas as
respostas constitucionalmente adequadas, alcança a sua legitimidade; se o
controle que realiza se baseia na vontade ou na consciência dos próprios
juízes, ocorre um desvirtuamento da Constituição e, portanto, o ativismo
judicial.
É
dizer, o ativismo judicial é a extrapolação dos poderes do juiz por meio da
sua conduta como intérprete constitucional; é um fenômeno originalmente interno
do sistema jurídico, pois deriva da conduta do magistrado no exercício da sua
atribuição, decidindo a aplicação do direito a partir das suas convicções
pessoais, mas que tem consequências em todas as demais esferas da sociedade.
Por isso, pode-se afirmar que o ativismo judicial é um problema da teoria do
direito, mais especificamente, da teoria da interpretação jurídica, pois a
interpretação não é um ato de vontade do intérprete, mas sim o resultado de
um projeto compreensivo “no interior do qual se opera constantes suspensões
de pré-juízos que constitui a perseguição do melhor (ou correto) sentido para
a interpretação” (TASSINARI, 2013, p. 56).
Nesse
sentido, se está em compasso com a hermenêutica filosófica de Gadamer e
Heidegger, que discorda da neutralidade kelseniana, onde se conhece primeiro
e depois se interpreta de maneira neutra, pois tudo se constrói junto. No
direito, os três momentos correspondem a uma decisão de caráter concreto.
Aplicar significa respeitar a experiência concreta e levar em consideração as
circunstâncias particulares em que teve lugar o ato de interpretar.
A
partir desse contexto, Motta, assim como Streck, se utiliza da hermenêutica
filosófica para construir sua crítica ao problema da discricionariedade,
apresentando uma teoria interpretativa que permite o fortalecimento da
autonomia do direito pela preservação da democracia e de uma normatividade
vigorosa da Constituição, já que a fundamentação das decisões é uma conquista
histórica e um direito do cidadão.
É
rotineiro perceber nos juízes um posicionamento de que primeiro decidem
(chegam a uma conclusão), para depois fundamentar o julgamento. Com efeito, a
partir de um olhar hermenêutico, é possível afirmar o contrário, a decisão só
existe porque já se encontrou o “fundamento”. Ou seja, a fundamentação é
fruto de uma pré-compreensão do intérprete a partir da sua historicidade
contextualizada no momento presente; é produto do modo-de-ser-no-mundo do
intérprete que o levou a assim se posicionar.
Para
que, então, o constitucionalismo contemporâneo consiga alcançar a eficácia e
a efetividade pretendidas aos direitos fundamentais constitucionalmente
assegurados, ao mesmo tempo em que a discricionariedade precisa ser limitada,
também o solipsismo epistemológico e a tese da abertura semântica dos
princípios são sintomas que precisam ser tratados. Nesse contexto, a
hermenêutica se apresenta como uma ferramenta adequada para auxiliar o
direito nessa transição paradigmática de superação da modernidade e da sua
razão teórico-instrumental.
Toda
aplicação do direito, isto é, toda decisão judicial, deve ser construída a
partir de um sentido pré-compreendido, com uma fundamentação comprometida com
a compreensão daquilo que a comunidade política constrói como direito, pois,
como nos ensina a hermenêutica, nenhuma interpretação parte de um grau zero
de sentido. Da mesma forma, as decisões judiciais não podem se fundar na
subjetividade do intérprete, mas sim na historicidade da coletividade a qual
integra, pois o direito é construído na e da tradição, e reeditado na
contemporaneidade, através dos princípios, que permitem a introdução do mundo
prático dos fatos (casos concretos) nos enunciados da lei, tornando a decisão
coerente e adequada à Constituição.
Assim,
se o que se pretende é a preservação da independência da jurisdição, da
separação dos poderes e da democracia (e da consequente legitimidade
política), deve-se combater ferrenhamente a discricionariedade judicial na
interpretação e aplicação do direito, esse é o papel da doutrina e de todos
os juristas empenhados em pensar o direito: o comprometimento com a
integridade e a autonomia do direito através de constrangimentos
epistemológicos pela crítica constante à atuação dos poderes, preservando-se,
assim, o sentido do direito como direito, isto é, um direito humano
fundamental ao direito.
3 O contemporâneo paradoxo
jurisdicional – a crise de sentido, o sentido da crise e a alternativa do
jurisprudencialismo
A
função jurisdicional, cada vez mais, ganha maior centralidade no universo
jurídico contemporâneo, ainda mais quando cabe-lhe conter e equilibrar o
poder (essa força arbitrária), impondo validade e racionalidade ao direito e
às relações humano-sociais.
Há um
alargamento do domínio e da intervenção institucionalizada das instâncias judiciais
na sua função interpretativo-integradora, como se verifica na expansão das
funções das cortes e tribunais constitucionais internos, bem como daqueles
regionais, como ocorre em relação aos tribunais vinculados à União Europeia.
Mas, ao mesmo tempo, verifica-se uma crise da jurisdição, intensificada pela
inegável insatisfação da sociedade quanto às respostas conferidas pelos
juízes aos conflitos jurídicos, pecando tanto pela inadequação normativa,
quanto pela ineficácia institucional.
Daí que
a jurisdição vivencia um momento paradoxal: ao mesmo tempo em que se tem um
maior apelo ao Judiciário que aos demais poderes, restando este fortalecido,
ele também não dá conta das demandas cada vez mais agudas e complexas, às
quais é demandado a solver.4 Dessa análise, tem-se que, para
muito além de uma crise estrutural, a jurisdição sofre, hoje, uma crise de
sentido, exigindo-se um novo paradigma jurisdicional. Assim, cabe uma
diferenciação fundamental, entre os problemas estruturais
(político-institucionais), que são externos à jurisdição, e os problemas
intencionais, internos, e que tratam do problema de sentido.
Os
problemas externos dizem respeito ao poder, à organização, à responsabilidade
e ao modo do exercício da função judicial, mas não se preocupam com o sentido
que a jurisdição assume e realiza, este último é um aspecto interno. O dilema
estrutural, portanto, é considerado condição de possibilidade da jurisdição,
sendo o dilema intencional, o seu momento constitutivo, e, porque trata da
essência e não da forma, somente este é decisivo e objeto de estudo da
exposição que segue.
Problematizando
o sentido da jurisdição e pretendendo compreender qual o sistema jurídico
adequado para a efetiva realização do direito como direito, Castanheira
discorre sobre três modelos de jurisdição possíveis: a) normativismo
legalista; b) funcionalismo jurídico; e, c) jurisprudencialismo. Sobre o
primeiro deles já se discorreu bastante e, por isso, não será retomado em
profundidade. Contudo, apesar de se argumentar em favor da sua superação
recente, não se pode ignorá-lo como antecedente histórico indispensável, nem
se descuidar do risco de uma sua recuperação por meio do liberalismo radical
– que mantém no individualismo o seu fundamento. Caracterizou-se,
principalmente, na figura do Estado Liberal de Direito, sendo o direito um
sistema de normas legais, determinado pelo legislador e pelo jurista
(dogmático).
Relativamente
à jurisdição, para o modelo do normativismo legalista, o juiz era mero
aplicador das normas legais, já que os casos concretos todos tinham sua
solução na lei, inclusive aqueles ditos difíceis, que demandavam “a
discricionariedade do juiz dentro da moldura da norma”, para relembrarmos
Kelsen sobre a interpretação do direito-lei, querendo ele preservar o
dever-ser do direito de quaisquer contaminações com o ser.5
Assim,
outro modelo, mais adequado a essa nova realidade, instaurou-se: o
funcionalismo jurídico, que, por sua vez, tem como referente a sociedade.
Esse sistema pode ser entendido como a instrumentalização ou a
funcionalização do direito pela política – o direito serve aos fins e
interesses político-sociais do Estado, numa consequente perda da sua
autonomia material e intencional. Esse modelo ganha força especialmente com o
Estado Social de Direito, com o Estado-providência (Welfare State),
transformando a lei em mero objeto da ação política.
O
funcionalismo jurídico pauta-se por uma racionalidade finalística, baseada
nos benefícios e prejuízos, na utilidade e na instrumentalidade, com a
consequência de que a validade perde espaço para a eficácia e a eficiência.
Nesse cenário, o direito também se torna instrumento, a servir outras áreas,
seja a política, seja a economia, ou outra que dele reclame um benefício, uma
utilidade. Questiona-se não mais o sentido ou o fundamento do direito (o que
é como conceito ou como princípio), mas a sua finalidade, e, assim, o direito
deixa de ser algo independente para considerar-se como meio a realizar
objetivos.
Essa
funcionalização do direito é bastante complexa e pode se apresentar em
diversas modalidades, como a política, a social, a econômica, e assim por
diante. Apesar dessa variedade de funções às quais o direito serve, a
consequência para a jurisdição é a mesma: tem como paradigma não mais a
aplicação (como ocorria no normativismo legalista), mas a decisão, em sentido
estrito e específico. O juiz deixa de ser o aplicador passivo da lei para se
tornar um intérprete protagonista do direito, já que se baseia na sua
subjetividade para decidir os casos concretos de acordo com as finalidades da
sua vontade, ou da vontade de uma coletividade. Dessa forma, a sua pretensa
racionalidade se traduz na opção entre soluções alternativas que melhor
atendam os efeitos desejáveis dentro das circunstâncias que se apresentam.6
O
funcionalismo jurídico é o modelo de direito que ainda hoje impera nas
sociedades contemporâneas, mas que não mais condiz com o sistema jurídico que
se idealiza. Não mais é aceitável do intérprete uma subjetividade tal que num
momento se assuma como militante político e, em outro, como administrador
discricionário. É a partir dessa insuficiência evolutiva que Castanheira
Neves constrói sua crítica, asseverando que cabe ao homem decidir pelo
sentido do direito: se terá o direito sentido de direito (como realização
histórica concreta e valorada na interação comunitária responsável, sendo,
portanto, independente e autônomo), ou se será o direito somente juízo de
oportunidade, atuando através de normas finalísticas:
Uma
opção entre o sentido e a eficácia, entre a validade e a utilidade. [...] O
que não será diferente de dizer que radical no homem é a sua liberdade para
se salvar ou se perder numa responsabilidade de si para consigo. [...] Deverá,
pois, perguntar-se se não estamos na verdade, não apenas perante uma outra
concepção do direito, mas perante uma alternativa ao direito qua tale
pura e simplesmente. [...] E ainda, se são renunciáveis os valores e
princípios, o sentido e as garantias que se vinculam ao Estado de Direito, a
pretexto do empenho numa nova e melhor sociedade, de mais desenvolvimento, de
uma maior atenção aos resultados, de uma científico-tecnológica eficiência,
etc. Os benefícios porventura desse modo obtidos compensarão as perdas
capitais que serão o seu preço? (NEVES, 1998, p. 32)
Como
resposta a tais inquietantes questionamentos, o autor aponta o
jurisprudencialismo como modelo adequado à complexidade da realidade que se
impõe. Esse sistema, por ele criado, se fundamenta na perspectiva do
homem-pessoa,7 estando o direito atrelado, no seu
sentido normativo-axiológico, a uma realização prática e, consequentemente, a
uma formação histórica e dialética que se dá pela dinâmica das controvérsias
entre os sujeitos detentores da titularidade desse direito. O que importa,
portanto, para esse modelo é a validade jurídica que a normatividade
axiológica do direito adquire, somente o fazendo a partir de um juízo de
mediação entre a lex e o ius constitutivo daquela sociedade.
O
jurisprudencialismo tem, portanto, como pressupostos, uma recompreensão do
próprio homem, como sujeito, tanto de direitos (responsável) quanto de
deveres (responsabilizante), perante e no seio da comunidade da qual é
integrante; as implicações normativas que derivam, consequentemente, desse
reconhecimento do homem como sujeito ético; e a decorrente exigência de
fundamento dessas pretensões intersubjetivas, que se traduz no argumento de
validade desse direito como direito:
E a
validade é a manifestação de um sentido normativo (de um valor ou princípio)
transindividual: o sentido fundamentante que transcende os pontos de vista
individuais de uma qualquer relação intersubjetiva [...] e os transcende pela
referência e assunção de uma unidade ou de um comum integrante (um critério
condivisível por todos os membros do mesmo universo de discurso) em que, por
um lado, os membros da relação se reconhecem iguais e em que, por outro,
obtêm uma determinação correlativa que não é resultado da mera vontade, poder
ou prepotência de qualquer dos membros [...]. Um sentido normativo, numa
palavra, que se imponha como uma justificação superior e independente das
posições simplesmente individuais de cada um e que, como tal, vincule
simultânea e igualmente os membros da relação. (NEVES, 2002, p. 835)
Assim,
verifica-se que esse novo modelo de jurisdição se opõe à racionalidade
exacerbada do normativismo legalista e também à estrita eficiência do
funcionalismo jurídico, sugerindo, em seus lugares, respectivamente, a
axiologia e a validade. Nessa linha, o direito é uma resposta culturalmente
humana – e, por isso, é somente uma possibilidade dentre tantas outras, não
uma necessidade condicionada historicamente – ao problema também humano da
coexistência e da convivência comunitária num mesmo tempo e espaço; daí que o
direito nunca será um dado, ou um objeto, será sempre um problema (“um
contínuo problematicamente constituendo”), que tem na dinâmica, ainda na
dialética, social as suas condições de emergência.
Assim,
a jurisdição, conforme o jurisprudencialismo, é esta já apresentada, de uma
validade problemático-concretamente realizanda, ou seja, é o espaço no qual
ocorre a mediação pelo juiz (tendo isso como seu dever de intérprete) da
legalidade contida nas normas (e que contém uma perspectiva de generalidade,
de universalidade, de dever-ser), e das implicações normativas concretas
derivadas das relações comunitárias intersubjetivas, tudo isso com base nos
direitos fundamentais e nos princípios de justiça que tem sua ratio no
imaginário jurídico geral da comunidade historicamente constituída – limites
esses morais e já atualmente positivados nas constituições contemporâneas.
A
jurisdição, portanto, apresenta-se, da mesma forma que o direito, um contínuo
constituendo, auxiliando na construção do direito e do sentido do direito; e
o juiz não mais tem uma função de somente mera aplicação silogística da
legislação, ou de um decisionismo subjetivamente finalístico, mas de
comprometimento com o juízo de validade do direito no seu sentido
axiológico-normativo de iuris-prudentia (responsável e
responsabilizante historicamente). Eis o fundamento e o compromisso do
direito enquanto direito humano e de uma sua jurisdição – a
administração-mediação da justiça.
4 A refundação do direito enquanto
direito – a (necessária) revolução do paradigma ético
Hoje,
em razão da crescente complexidade das coisas, precisamos ainda mais da
interpretação para desvelar os artifícios humanos, e o direito é um deles.
Direito não é só um instrumento, procedimento, técnica de ordem e coerção. É
também retórica, argumentação; lida com as palavras para se expandir e
contrair. É por isso que não pode ser considerado um simples conjunto de
padrões aplicativos.
Nessa
linha, a hermenêutica filosófica, quando analisada sob a ótica do direito,
pode nos ajudar a compreender o que é o direito, qual o seu sentido, para que
serve, quais seus critérios e como deve ser aplicado. O direito não pode se
furtar de acopanhar as evoluções históricas, principalmente aquelas advindas
da filosofia, nem pode ficar imune à influência da moral, ainda mais após o
fracasso do positivismo verificado no segundo pós-guerra.
A
filosofia hermenêutica sempre se comprometeu com a verdade, e, por isso, com
a linguagem, explicada pela linguagem. Por isso, é uma área do conhecimento
tão cara ao direito, pois, a partir de uma interdisciplinaridade, é possível
conjugar os dois saberes para garantir a autonomia do direito em termos de
consistência, coerência e integridade. Ao contrário da hermenêutica jurídica
dogmática, a hermenêutica jurídico-filosófica assume um caráter
predominantemente crítico, possibilitando consolidar uma nova forma de
interpretação do direito: já não mais se fala em métodos, mas nas condições
de operação do intérprete.
Sob tal
ótica, existem diversas manifestações que constituem o movimento
contradogmático do pensamento jurídico atual e que visam afastar o modelo
liberal de direito da construção de um novo saber jurídico adaptado às
profundas transformações da sociedade e do Estado contemporâneos. Os enfoques
das críticas manifestas ao positivismo pressupõem a inspiração de outras
áreas do conhecimento jurídico e não jurídico para explicar e construir o
fenômeno jurídico. Como consequência, a razão positivista perde espaço para o
comprometimento democrático e emancipatório.
Castanheira
Neves questiona o problema do direito e todas as implicações daí decorrentes
para entender a nossa opção pelo direito a atender a uma necessidade humana,
a sempre problemática organização social e limitação do poder. Para o autor,
o direito, como resposta possível a um problema necessário, só surge como
solução alternativa se se verificarem certas condições, nem sempre
verificadas de fato, mas das quais depende a existência do direito – esse é o
seu problema universal.
As
condições constitutivas da emergência do direito são, ao fim e ao cabo, duas:
a condição mundanal e a condição antropológica-existencial. A condição
mundanal diz respeito ao fato de que a pluralidade dos homens divide a
unicidade do mundo, impondo a necessidade de nele conviverem e dele
partilharem. Ainda porque esse compartilhamento do mundo se dá, além de uns
com os outros, uns através dos outros, ou seja, somente é possível a vivência
no mundo por meio da mediação dos outros, pois estes interferem nas nossas
liberdades e escolhas, seja de forma direta ou indireta. Nesse sentido, a
existência humana é intersubjetiva, é um ser/fazer compartilhado (condição
social da intersubjetividade).
Na
mesma linha, portanto, o direito compartilha dessa condição, pois só se
afirma estabelecendo uma correlação entre vários sujeitos, pela qual à
determinada ação (possibilidade) de uma das partes corresponde determinada
reação (exigibilidade) da outra parte. O direito demanda a relação entre
pessoas pela mediação do mundo, do social, tendo como princípio os direitos
(na perspectiva do eu) e os deveres (na perspectiva do/s outro/s).
No
tocante à condição antropológica-existencial, o homem é um ser voltado para a
práxis, e constrói o seu mundo através da cultura, pois é um ser imperfeito,
e, portanto, depende da sua condição social para se compreender no mundo e
compreendê-lo. Justamente em razão dessa sua constituição inacabada é que o
homem se configura como um ser aberto ao mundo, às suas influências externas,
estando em constante metamorfose.8
Essa condição
antropológica, verificada no homem como absoluto histórico,9 é correlativa à sua condição
existencial, que se traduz na comunhão de experiências e vivências
pré-reflexivas de pressupostos e de um patrimônio humano de possibilidades
comuns na prática cotidiana. É nesse mundo da vida, do qual participam a
palavra e a linguagem, que partilhamos uma comunidade de comunicação, através
da qual, pelo discurso significativo, valoramos o justo e o injusto, por
exemplo.
Contudo,
o compartilhamento do mundo pelos homens, seres plurais, e que dividem
semelhanças e diferenças, apresenta um problema de integração, pois, assim
como permite (e exige, em certa medida) a expressão da solidariedade, também
o faz em relação à individualidade (por vezes, egoística). Assim, o problema
da integração comunitária será sempre o da sua unidade e do seu comum de
convivência, expressada no paradoxo kantiano da “insociável sociabilidade”
humana, já que o comunitário é permanentemente ameaçado pela contradição e
pelo conflito, o que lhe demanda um contínuo esforço de reorganização.
A tal
problema deu-se como solução a constituição cultural de uma ordem, isto é, a
sua institucionalização, na qual se pretende estabilizar as diferenças
sociais através de padrões sociais, tarefa realizada pelas instituições, que
direcionam a ação perante a comunidade, evitando conflitos e libertando as
energias individuais para a busca das realizações pessoais.
Ademais,
a ordem institucionalizada também apresenta uma dinâmica teleológica, na qual
objetivos são selecionados, determinando e especificando certa estratégia,
organizando-se os meios para a eficiência dos fins. A síntese da
funcionalidade com a teleologia confere à ordem a sua índole política, sem
esta significar uma solução conservadora, ou a última e única solução para o
problema da integração.
Todas
essas condições, como ficou observado, são elementares para o direito, mas
não são suficientes para a sua emergência, isso porque nem todas as ordens
sociais são ordens de direito. Como ensina Neves (2002, p. 861), “Não é assim
o direito uma qualquer institucionalização, mas a institucionalização de uma
certa índole, a exigir [...] uma outra condição, para a sua emergência e
constituição como direito [...]: uma condição ética”.
Evidentemente,
o direito não pode ser determinado por um postulado, entretanto,
indubitavelmente o direito tem como característica uma normatividade inerente
(o dever-ser, não o ter-de-ser; uma obrigatoriedade que não é necessidade),
somente possível a partir do reconhecimento dos homens uns aos outros, não
(apenas) como objetos, mas, acima de tudo, como sujeitos (num aspecto ético),
a serem respeitados em sua dignidade, e entre os quais fazem-se exigências
normativas, que os configuram como sujeitos de direito(s); não apenas como
destinatários, mas enquanto titulares do próprio direito.
A
normatividade do direito, que tem por base a pessoa ética, tem na liberdade a
sua condição transcendental, visto que é o poder (a autonomia da escolha) que
dá sentido ao dever; o poder-ser implica a originalidade do homem, pois é
decerto “autor”, age em nome próprio, e se assume como sujeito responsável,
como personalidade. O direito depende da sua condição ética, pois é somente a
partir dela que o homem se torna pessoa, isto é, adquire sentido (como
categoria axiológica), e, portanto, passa a ser sujeito perante outros
sujeitos:
[...] a
pessoa só existe num mundo que se constitua como mundo de pessoas – ou seja,
pelo seu reconhecimento como tal na coexistência. [...] Os outros não me reconhecem
só porque sou, como quer que ontologicamente seja (seja embora sujeito
e livre), pois de novo se terá de afirmar que isso não impedirá a esse meu
“ser” um domínio que me degrade a mero objeto – só ao reconhecerem-me como
pessoa, os outros imputam a esse meu ser um valor. (NEVES,
2002, p. 864-865)
É,
então, com base nisso que se pode afirmar que o direito e a ética mantêm
estreita relação, pois o homem não é sujeito com base em um “direito natural”
(na perspectiva ontológica), mas somente a partir do momento em que adquire
valor, adquire historicidade, que passa a ter uma implicação ético-axiológica
e a requerer respeito; porém, veja-se que esse reconhecimento, essa imputação
de valor, devem ser recíprocos para configurar um diálogo de pessoas, um
diálogo ético, e, assim, gerar a normatividade dos direitos – esse
reconhecimento da pessoa enquanto fim-em-si é a dimensão ética do direito.
Tal
imperativo ético pode ser traduzido no princípio jurídico da igualdade, isto
é, na “igualação” ética das pessoas, tendo todos o mesmo valor. Em correlação
com a igualdade, tem-se o princípio da responsabilidade, expressão da
integração comunitária, por meio da qual é-se impelido a assumir as
exigências e as convenções que dão sentido e viabilidade às possibilidades de
realização na sociedade. Nesse sentido, a pessoa, pela simples razão de ser,
não só é investida em direitos, mas também em responsabilidades – os deveres
se originam com os direitos –, fundando o imperativo da sua própria
constituição com sentido de direito.
Segue,
então, que o direito, para ter validade, isto é, para ter um sentido
normativo (de um valor ou princípio), depende do seu fundamento (ratio),
que se constitui num argumento que transcende os pontos de vista individuais
de qualquer relação intersubjetiva, assumindo uma unidade de sentido
integrante de todos os sujeitos, na qual estes se reconhecem iguais nas suas
posições relativas:
Um
sentido normativo, numa palavra, que se imponha como uma justificação
superior e independente das posições simplesmente individuais de cada um e
que, como tal, vincule simultânea e igualmente os membros da relação. [...]
Devendo, no entanto, reconhecer-se [...] que se exige uma determinação
material na referência fundamentante da normatividade assumida pelo direito
no momento histórico-cultural da sua manifestação. (NEVES, 2002, p. 869)
Tal
fundamento material, por conseguinte, se encontra no sujeito ético, na pessoa
livre e igualmente responsável, pois que a validade do direito está no
equilíbrio entre a participação comunitária e a sua igual responsabilidade
nesse espaço de coexistência. Essa validade do direito, é, então, também,
segundo Castanheira, justiça:
[...] o
direito só o temos verdadeiramente, ou autenticamente como tal, com a
instituição de uma validade, e não como mero instrumento social de
institucionalização e de organização, regulativo apenas de uma qualquer
estratégia de satisfação de interesses ou de necessidades, etc. (NEVES, 2002,
p. 869-870)
Descritas
as condições de emergência do direito, não será justa a sociedade histórica
que negá-las, nem será válida perante o direito, apesar de ser ele somente
uma dentre outras respostas possíveis ao problema humano aqui colocado.
Entretanto, se, e enquanto se optar pelo direito, este deve ter uma
refundação valorativa para ser compreendido no seu sentido de direito
humano-culturalmente irredutível, isto é, pois só temos direito como direito
quando a sua dimensão ética for realizada. Sem ela, não há ordem de direito
(ordem de validade), mas uma outra ordem qualquer (ordem econômico-social,
político-social etc.), pois, sublinhe-se: o direito é uma (a melhor até
agora) alternativa humana e, assim, o capital direito fundamental do
homem-pessoa é o direito ao direito.
Isso em
mente e o direito enquanto validade preservará a sua autonomia, deixando-se
auxiliar pelo político para definir a estrutura dos poderes, optar pelos
objetivos sociais e pela organização econômica mais adequada à sociedade na
qual opera. A ordem político-econômica que respeitar essa condição será
também uma ordem de direito.
5 Considerações finais
Com as
mudanças ocorridas no campo jurídico após o ano de 1945, a teoria geral do
direito deu um giro de 180 graus. Antes, a validade dos direitos fundamentais
era reconhecida à medida que estes estavam contidos na lei; hoje, o enunciado
normativo da legislação somente tem validade se respeita o conteúdo essencial
dos direitos fundamentais constitucionalizados.
O
constitucionalismo moderno passou pelas etapas de positivação (fase liberal)
e de generalização (fase social) – no sentido de transformar direitos
individuais em textos normativos e, em seguida, fazendo o mesmo com direitos
sociais, dando ênfase ao sufrágio universal. Com o advento do Estado
Constitucional, passou-se a primar pela eficácia e pela efetividade desses
direitos, que, ante a abrangência dos seus enunciados, demanda uma
fundamentação mais consistente do Poder Judiciário quando da sua
interpretação e aplicação.
Nesse
aspecto, com a relevância adquirida à jurisprudência das cortes
constitucionais, verifica-se uma atuação mais ativa dos intérpretes
jurídicos, ainda mais quando a doutrina, em consonância com a posição
defendida nos tribunais, passa a defender a dicotomia entre princípios e
regras, o uso recorrente da ponderação, e, em via reflexa, a decisão como um
ato de vontade do juiz, situação que acarreta consequências nefastas à
autonomia do direito e à democracia.
Contudo,
para se combater a discricionariedade interpretativa, que tem no ativismo
judicial o seu maior problema, impõe-se, antes de tudo, questionar-se sobre o
sentido da jurisdição, traçando, para tanto, a sua relação com o direito, já
que aquela serve a este, e muda de sentido conforme o sentido do direito; é
dizer, todas essas questões se retroalimentam. Atualmente, o direito não é
mais concebido na perspectiva de um legalismo estrito. O direito não mais se
confunde com o estrito sentido de lei, de direito posto, mas é também os
direitos constituídos historicamente, que se consagraram como fundamentais e,
hoje, tem preferência jurídica perante a lei, garantia assegurada em todas as
constituições contemporâneas e no pensamento jurídico em geral.
Ademais,
a normatividade do direito passou a contar com os princípios constitucionais,
também conhecidos como princípios de justiça, a igualmente transcenderem a
legalidade estrita do positivismo kelseniano. Superando os princípios gerais
de direito, instrumentos de composição de “lacunas” ou obscuridades da
produção legislativa, a resolver dilemas interpretativos do texto legal
anteriormente à mudança paradigmática do pós-guerra, os princípios de justiça
encerram uma normatividade material, dando sentido, além de racionalidade, ao
direito e às decisões judiciais, já que permitem, com Dworkin, a introdução
do mundo prático (da vida) no espaço jurídico-formal.
A
juridicidade, diante dessa nova realidade normativa dos direitos e
princípios, assume um mesmo sentido translegal, de modo que só se realiza
como tal na práxis histórico-social; isto é, é exigida da jurisdição que esta
se compreenda e se assuma como integrante de um direito pensado a partir de
um sentido axiológico-normativo, sem superar totalmente, mas sobrepondo-se
àquele sentido dogmático-normativo adotado em tempos passados.
Nesse
sentido, os princípios, que só podem ser determinados em concreto,
complementam, pois, as normas legais, que abrem a interpretação, pois
pretendem-se universalizantes/generalizantes, a abarcar todos os casos, e
tudo que se absolutiza, se esvazia. A regra trata de diversas possibilidades
e de nenhuma situação concreta. É nesse sentido que o princípio individualiza
a aplicação do direito, pois ele “cotidianiza” a regra. É por isso que o
direito não cabe na regra, deve ser construído pelos princípios. No momento
em que as normas legais não são mais suficientes por si a responder às
demandas judiciais e, portanto, cabe aos juízes a aplicação
interpretativo-contextual dos princípios aos casos concretos, a ênfase recai
nos limites normativo-jurídicos da discricionariedade judicial.
Sublinhe-se,
então, a importância de se questionar o sentido da jurisdição: nos termos
expostos, o direito, à medida que se realiza legalmente, é um “contínuo
constituendo”, pois articula dialeticamente os princípios constitucionais com
o mérito jurídico dos casos concretos através da mediação das normas legais.
Essa é a solução proposta por juristas como Streck, Motta, Trindade, entre
outros, guardadas as suas devidas especificidades, e que na teoria de
Castanheira Neves recebe o nome de jurisprudencialismo – solução adotada pelo
presente trabalho. É com base nisso que se dá o desenvolvimento autônomo do
direito – através da sua jurisprudencial realização; o direito é histórico, e
é a partir da construção prática histórico-social do direito que este, e
consequentemente, a jurisdição, adquirem um conteúdo valorativo, criando a
consciência jurídica geral da sociedade em que atuam.
A
historicidade do direito é, ao mesmo tempo, aquilo que lhe permite formar um
imaginário social de pré-compreensão dos valores jurídicos, e aquilo que
reformula esses mesmos elementos preconcebidos, verificando-se o círculo
hermenêutico de constituição do sentido do direito e da jurisdição. É aí que
o sistema normativo encontra a sua validade, sendo essa também um limite
jurídico; aí se encontra a intenção de direito, limitadora das normas porque
as transcende.
Ainda,
a jurisdição mostra-se protagonista de outras maneiras, como ocorre com o seu
poder de controle judicial da atividade do Legislativo e Executivo,
ensejando-lhes validade jurídica. Chamado a decidir sobre questões relativas
a comportamentos e interesses sociais, igualmente deve o juiz atentar, para
além da juridicidade formal da lei, à juridicidade material da Constituição,
expressa nos princípios e direitos fundamentais, pois desse seu dever
constitucional decorre um direito social de todos e de cada cidadão, como
sujeito reivindicante dessa intervenção jurisdicional, por diversas formas e
em inúmeros contextos, exercendo seu papel de garante do sentido do direito
no seu acontecer hermenêutico, limitado pela normatividade constitucional da
qual se falou. Somente assim é possível preservar uma ordem jurídica
translegal – isto é, não simplesmente dogmático-normativa, mas
axiológico-normativa.
Como
implicação decorrente desse atual panorama jurídico, tem-se uma complicada
imbricação entre direito e política, da qual deriva, evidentemente, o
problema da autonomia e da afirmação institucional do direito. Os valores e
princípios normativos em que todos se reconhecem como integrantes de uma
mesma comunidade jurídica de sentido devem permanecer firmes mesmo frente à
seletividade estratégica de determinados fins e interesses, sob pena do
direito sucumbir à política. É dever do direito como direito, para garantir a
universalidade axiológico-normativa em que se sustenta a sua autonomia,
exercer a sua função crítica, de mediador do poder, perante a política. E
isso somente se configura como possibilidade por meio da institucionalização
desse dever.
A
afirmação institucional do direito, assim, se impõe ao Judiciário, que
equilibra a índole política, principalmente do Legislativo, com a índole
jurídica da função jurisdicional, o que não significa um governo dos juízes,
mas legitimar o direito ao poder, e, em última análise, fortalecer o Estado
de Direito. Caso contrário, assumindo-se o político como o único
protagonista, a jurisdição se funcionalizará como sua longa manus.
The meaning of law while
right and the commitment of its jurisdiction
Abstract: This article seeks to define the meaning of Law as right from the
hermeneutic phenomenology, in order to understand the meaning of jurisdiction
and its role in contemporary legal reality, properly separating the judicial
activism from the judicialization of politics, to finally fight them and
rescue the autonomy of Law, especially in the field of constitutionalism,
through the adoption of jurisprudencialism proposed by Castanheira Neves. The
proposed analysis is carried out through deductive method, utilizing the
techniques of bibliographical research, referent, book review, category, and
operational concept.
Keywords: Constitutionalism. Meaning of jurisdiction. Meaning of law.
El sentido del derecho mientras derecho y el
compromiso de una suya jurisdicción
Resumen: Este artículo trata de definir el sentido del
derecho como derecho partiendo de la fenomenología hermenéutica, para
entender el significado de la jurisdicción y su función en la realidad
jurídica contemporánea, separando adecuadamente el activismo judicial de la
legalización de la política, para, por fin, luchar contra ellos y rescatar la
autonomía del derecho, especialmente en el campo del constitucionalismo, a
través de la adopción del jurisprudencialismo propuesto por Castanheira
Neves. El análisis propuesto se realiza utilizando el método deductivo,
utilizando las técnicas de la pesquisa bibliográfica, del referente, de la
revisión, de la categoría, y del concepto operativo.
Palabras-clave: Constitucionalismo. Sentido de la jurisdicción.
Sentido del derecho.
Referências
CAZZARO,
Kleber; GRADOS, Guido Cesar Aguila; STAFFEN, Márcio Ricardo. Constitucionalismo
em mutação. Reflexões sobre as influências do neoconstitucionalismo e da
globalização jurídica. Blumenau: Nova Letra, 2013.
FERRAJOLI,
Luigi; STRECK, Lenio; TRINDADE, André Karam (Orgs.). Garantismo,
hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
MOTTA,
Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica
hermenêutica ao protagonismo judicial. Florianópolis: Conceito Editorial,
2010.
NEVES,
António Castanheira. Coordenadas de uma reflexão sobre o problema universal
do direito – ou as condições da emergência do direito como direito. In: Estudos
em homenagem à professora doutora Isabel de Magalhães Collaço.
Coimbra: Almedina, 2002. v. 2.
NEVES,
António Castanheira. Entre o “legislador”, a “sociedade”, e o “juiz”, ou
entre “sistema”, “função” e “problema” – os modelos atualmente alternativos
da realização jurisdicional do direito. Boletim da Faculdade de Direito,
Coimbra, v. LXXIV, p. 1-44, 1998.
STRECK,
Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei é uma atitude positivista?. Novos
Estudos Jurídicos, Itajaí, v. 15, n. 1, p. 158-173, jan./abr. 2010.
STRECK,
Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?
4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
TASSINARI,
Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do
Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
2 Para fugir do formalismo e da
legislação nazista ainda vigente, o tribunal alemão passou a construir
argumentos fundados em princípios morais para justificar suas decisões. Logo,
essa jurisprudência de valores passou a ter tanto peso quanto o da
Constituição. Em que pese a crítica de que estaria criando um regime estatal
centrado nos valores adotados pelo tribunal, este passou a ser objeto de
estudo a nível mundial. A exportação dessa resposta ao resto do mundo, em
especial para o Brasil, vem trazendo uma série de implicações, como a
ampliação da discricionariedade judicial, sob argumento de uma maior
racionalidade do discurso jurídico.
3 Ver TASSINARI, Clarissa. Jurisdição
e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013. p. 23-26.
4 “É como se o próprio apelo e
importância atribuídos à jurisdição em geral viesse a revelar na jurisdição
existente a falta da jurisdição para que se apela” (NEVES, 1998, p. 2-4).
5 “Com efeito, o normativismo
legalista permitia afirmar uma autonomia (sistemático-dogmática) ao direito.
Só que uma tal autonomia sustentava-se numa normatividade que dogmaticamente
acabava por se fechar sobre si própria; e nesse seu isolamento alienava-se de
uma realidade social que evoluía e furtava-se também assim aos compromissos
político-sociais, econômicos, etc., que essa nova realidade exigia” (NEVES,
1998, p. 22).
6 “A sua nova missão imporia ao
juiz que atuasse para além do campo fechado dos direitos subjetivos
determinados pela lei – ele é responsável pela conservação e a promoção de
interesses finalizados por objetivos socioeconômicos e regulados por sistemas
de normas técnicas correspondentes, tornando-se instrumento dinâmico e de
oportunidade que o afasta do aplicador passivo de regras e princípios
pré-estabelecidos e que o faz colaborar na realização de finalidades sociais
e políticas [...]” (NEVES, 1998, p. 30).
7 O homem não é sujeito com base
em um “direito natural” (na perspectiva ontológica), mas somente a partir do
momento em que adquire valor, adquire historicidade, que passa a ter uma
implicação ético-axiológica e a requerer respeito; porém, veja-se que esse reconhecimento,
essa imputação de valor, devem ser recíprocos para configurar um diálogo de
pessoas, um diálogo ético, e, assim, gerar a normatividade dos direitos –
esse reconhecimento da pessoa enquanto fim-em-si é o que Castanheira Neves
afirma como “o imperativo ético do direito”, a dimensão ética do direito.
8 Pelo que a existencial
condição humana volve-se – mais do que isso: culmina – na condição
axiológico-normativa do próprio homem. [...] Dito de outro modo: o valor é
expressão de sentido da dialética do ser que o ser do homem institui. E daí
ainda o poder dizer-se – sem qualquer ilação historicista – que a sede da
revelação do valor (dos valores) não a temos na ontologia, e sim na história:
os valores revelam-se os sentidos fundamentantes com que o homem compreende e
assume os projetos da sua realização histórica, e enquanto são antecipações
de uma plenitude a que ele se abre no seu transcender” (NEVES, 2002, p.
847-848).
9 Nesse aspecto, cumpre observar
a importância do que Castanheira Neves chama de “absoluto histórico”: o
homem, ao (se) transcender, vê na sua finitude e relatividade a possibilidade
de ser, e, justamente em razão disso, está aberto ao infinito e ao absoluto.
Ao intencionar a plenitude das possibilidades do ser, projetando-se no e ao
futuro, valora-se, isto é, busca seu sentido, fundamento, significado, no
dever-ser – no dever de ser.
Como citar este conteúdo na versão digital:
Conforme
a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este
texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da
seguinte forma:
SERRAGLIO, Priscila Zilli; ZAMBAM, Neuro José. O sentido do direito enquanto direito e o compromisso de uma sua jurisdição. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica – RIHJ, Belo Horizonte, ano 13, n. 18, jul./dez. 2015. Disponível em: <http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=239233>. Acesso em: 8 mar. 2016.
Como citar este conteúdo na versão impressa:
Conforme
a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este
texto científico publicado em periódico impresso deve ser citado da seguinte
forma:
SERRAGLIO, Priscila Zilli; ZAMBAM, Neuro José. O sentido do direito enquanto direito e o compromisso de uma sua jurisdição. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica – RIHJ, Belo Horizonte, ano 13, n. 18, p. 15-35, jul./dez. 2015. |
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